Full text: Volume (Bd. 6 (1872))

402 Göppert: Die deutsche Literatur des römischen Rechts
bei der Publiciana und die exceptio solutionis bei der Pfandklage,
lieber Einzelnes wäre hier Manches zu disputiren: namentlich wird bei
en Einreden aus den SCta das Hauptgewicht aus die verfassungsmäßige
Stellung des Senats zu den Magistraten als Instruktionen ertheilende
Behörde zu legen sein. In der Hauptsache hat der Verfasser durchaus
Recht: daß diese Einreden in Wahrheit doch prätorische sind.
Zur Vollendung der Beweisführung vermisse ich eine sachliche
Kritik der Savigny'schen Exceptionenlehre, worin Krüger's Bemer-
kungen in jenem Aufsatze dem Verfasser hätten als Grundlage dienen
können. Also den Nachweis, daß die von den Römern als exceptiones
bezeichneten Einreden sich zu einem sehr großen Theil gar nicht oder
nur mit dem ärgsten, das Einfachste verkehrenden Zwang unter die
Savigny'sche Bestimmung fügen; daß in Wahrheit exceptiones allen
drei Vertheidigungsweisen des Beklagten angehören, daß sie theils rechts-
hindernde, theils -rechtsvernichtende Thatsachen enthalten, theils eigene
Rechte des Beklagten (fügen wir hinzu: auch gewisse thatfächliche Ver-
hältnisse und Beziehungen), welche trotz des bestehenden kläzerischen Rechts
die Verurtheilung des Beklagten (im Ganzen, theilweife, pure) ver-
hindern; daß endlich die Einreden der dritten Art zwar durchweg ex-
ceptiones waren, die der ersten und zweiten dagegen nur zum Theil,
daß in der That die Einreden der dritten Art wesentlich von den andern
verschieden sind, daß aber diese Verschiedenheit in etwas Anderem,
Materiellem, nicht in ihrer — rein formellen Eigenschaft als
exceptiones gesucht werden muß, welche sie mit anderen theilen.
Durch diese Erweiterung der Betrachtung würde auch das letzte
Kapitel „praktische Resultate" mehr Inhalt bekommen haben, als es
jetzt darbietet. Nicht übergangen werden durfte dabei die Frage, wie
es zu erklären, daß Justinian die Spuren der Duplizität des eivilen und
präwrischen Rechts hier so garnicht auszulöschen bemüht gewesen ist, und
ob ein prozessualischer Unterschied zwischen den alten Exeeptionen und
den eivilen Einreden im nachklassischen Prozeß fortbestanden hat, wie
namentlich Wieding behauptet. Jedenfalls aber ist es ein erhebliches
Verdienst, daß der Verfasser so bestimmt wie möglich ausspricht: „da-
mit allein, daß irgend eine Thatsache ope exceptionis wirke, ist für die
Dogmatik des heutigen Rechts wissenschaftlich gar nichts gesagt."
(S. 129).
In drei Beilagen handelt Verfasser über den Parallelismus ge-
wisser formulae in jus und in factum conceptae (S. 130—144), über
die formula der actio furti (S. 145 — 153), endlich S. 155—179:

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