Full text: Volume (Bd. 2 (1855))

342 Becker, die prozessualische Conjumption.
Und deßwegen haben die römischen Zuristen selbst nicht selten die
Litiscontestation mit der Novation verglichen (kr. 11. pr. D. de
novat. 46, 2. fit autem delegatio vel per novationem vel per litis
contestationem, fr. 29. D. eod. Vat. fragm. §. 263. c. fi. pr. D.
de usuris rei jud.); sie sprechen von einem rem in stipulationem
wie von einem rem in judicium deducere.
Allein es ist damit doch nur die Aehnlichkeit der äußern Er-
scheinung bezeugt; es ist aber noch fraglich, ob, wie bei der No-
vation, die alte Obligation durch die neue zu Grunde geht, so
auch bei der Litiscontestation die alte Obligation durch die Ju-
dicatsobligation vernichtet wird. Unser Verf. verneint dies
S. 298; er leitet den Untergang der alten Obligation nicht ans
einer Novation her, sondern geht davon aus, daß sie ihren
Grund in der uralten Regel des Civilrecktts gehabt habe, ne bis
de eadem re sit actio, der im Formularprozeß die exc. at si ea
res in judicium deducta non sit, entsprach (§. 3 u. §. 4). Wir
stimmen ihm darin im Wesentlichen bei und halten seine Gründe
größtentheils für überzeugend. Er führt an:
1) Mit der Annahme einer wahren Novation würde es sich
nicht vertragen, daß auch nach der Litiscontestation die alte Obli-
gation wenigstens naturaliter bestehen bleibt. S. 284 ff.
2) Die Römer selbst führen in den meisten Stellen die Con-
sumption einfach auf den Grundsatz qua de re semel actum est,
de ea amplius agi non potest zurück (vergl. §. 3), nicht auf eine
Novation. S. 302.
3) Das alte Klagrecht ist auch dann untergegangen und eon-
sumirt, wenn gar keine Verbindlichkeit aus dem Indicat entsteht,
etwa weil die angestellte Klage wegen plus petitio abzuweisen ist.
Ein Rechtsakt, der an die Stelle einer Obligation aber gar keine
Verbindlichkeit setze, kann nicht als Novation betrachtet, der Unter-
gang nicht aus einer Novation erklärt werden. S. 303. Nun be-
richtet uns freilich Gajus III, §. 179, daß Servius Sulpicius an-
genommen habe, statim et pendente conditione novationem fieri,
et si defecerit conditio ex neutra causa agi posse: eo modo rem
perire, qui consequenter et illud respondit, si quis id, quod
sibi Lucius Titius deberet a servo fuerit stipulatus novationem fieri
et rem perire. Aber diese Sonderansicht von Sulpicius wurde

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