Full text: Volume (Bd. 2 (1855))

140 Mommsen, Beitrage zum Obligationenrecht.
Ioe.2«). Ist das Werk zur Zeit, wo es zu Grunde gegangen
ist, theilweise ausgeführt, so erhält er den entsprechenden Thetl
des Lohnes. Das sagt I. 59. ioc.; auch 1.'33. eod. beweist
dafür. — Der Vers, ist hier von einer vorgefaßten Zdee be-
herrscht, die ihn zu theilweise unrichtigen Resultaten führt. Diese
Idee ist, daß die locsllo conäuetio operi8 wie der Kauf einer
zukünftigen Sache zu behandeln sei. Aus derselben ergibt sich
ihm, daß der Unternehmer zwar Anspruch auf die Gegenlei-
stung haben müsse, wenn das Werk nach seiner Fertigstellung,
nicht aber wenn es vorher untergegangen sei, (wie nach der
Entstehung der gekauften Sache, aber auch erst dann, die Ge-
fahr auf den Käufer übergeht.) Wenn I. 59. Ioc. ausdrücklich
auch in dem letzteren Fall sein Recht auf die Gegenleistung aner-
kennt, so „bleibt" dem Verf. „nichts Anderes übrig," als anzu-
nehmen, daß dieselbe von einem nach Theilen verdungenen Bau
handele, obgleich sie kein Wort davon enthält. Ebenso will-
kührlich will er in der I. 33. Ioc., die ganz allgemein spricht,
supponiren, der Bau sei bereits vollendet gewesen, oder der Be-

des bloßen Untergangs der Sache fordern könne, daß er auch beweisen müsse,
daß sie ohne seine Schuld untcrgegangen sei, was nach der probatio wegfalle.
Noch mehr Beweis legt ihm vor der probatio der Verf. auf; s. darüber die
folgende Note.
26) Wie ist es, wenn der Besteller behauptet, daß das Werk, wenn es
auch nicht durch seine Fehlerhaftigkeit zu Grunde gegangen sei, doch fehlerhaft
gewesen sei, so daß er es nicht hätte anzunehmen brauchen? Gewiß muß auch
auf diese Behauptung gehört werden, und daS wird auch ausdrücklich in den
Quellen anerkannt (!. 27. Ioc.: si tale opus fuit, ut probari deberet). Eine
andere Frage aber ist es, wer hier den Beweis zu führen habe, ob der Arbeiter
den der Fehlerlosigkeit oder der Besteller den der fehlerhaften Beschaffenheit. Der
Verf. ist für das Erste (S. 377 unt.); ich bin entgegengesetzter Meinung.
Wollte man dem Arbeiter den Beweis auferlegen, so würde seine Gegenforde-
rung in der Mehrzahl der Fälle rein in die Wtllkühr des Bestellers gegeben
sein. Rechtfertigen aber läßt sich seine Befreiung von der Beweislast so. Er
sagt: den Beweis, den ich führen soll, kann ich nicht führen, er ist mir ob-
jectio unmöglich. Da darf der Richter in Betracht ziehen, daß eS nicht die
Regel bildet, daß ein angefertigteS Werk fehlerhaft ist. Kann aber der Besteller
durch irgend Etwas darthnn, daß diese Regel im gegebenen Falle nicht Platz
greise, so hört natürlich der Richter darauf.

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