Full text: Volume (Bd. 5 (1857))

Die Prästation unmöglicher Leistungen. 299
welchen keine Konsequenz weder zu dieser noch zu jener Entscheidung
drängt, und mehr die Freiheit als die Gesetzmäßigkeit des Rechtes her-
vortritt. Daß man aber gerade diesen Gebrauch von der Freiheit
machte, das Nichthaben betonte und auf Giltigkeit des ContracteS
erkannte, läßt sich wohl aus der allgemeinen Neigung, Geschäfte
lieber für geschehen als für ungeschehen zu erklären, herleiten.
Für unsicherer halten wir die Erklärung der anderen Abwei-
chung , daß der Kauf eines unmöglichen partus bindet (1. 21 pr.
eit.). Doch ist es vielleicht nicht zu gewagt, in den Worten:
„cum id emptor ignoraverit“ den Nachdruck auf emtor zu le-
gen, so daß wir einen Fall vor Augen haben, in dem Verkäufer
geflissentlich einen solchen partu8 verkauft, also wegen dolus und
nur für jenes Interesse wegen Abschluß des Kaufes haftet. So
treffen wir hier mit Mommsen und Windscheid zusammen.
Es fragt sich noch, ob in Fällen letzterer Art, wo die
Prästationsschuld delictsartig ist, der Verkauf als nichtig zu be-
trachten sey. Hier wird man nun wiederum wenigstens so viel
einräumen müssen daß gerade dasjenige was den Contract zu
Kauf und Verkauf macht, die Verpflichtung zu Waaren (habere
licere) und Preis, in solchen Fällen ausbleibt und nur das all-
gemeinere der b. f. contractus — die Haftung für dolus —
übrig bleibt. Da man nun eben daran nicht wohl zweifeln kann
daß hier Verkäufer für seinen dolus haftet, und daß er ex ven-
dito, also aus dem Contracte, und nicht schon mit der nur sub-
sidiären de dolo actio haftet*), so möchten wir den Verkauf
nicht schlechthin für nichtig erachten, sondern eine gewisse Halbheit
des Zustandes annehmen, wie deren mehrere unter der „relativen
Nullität" bei Brandis (s. oben Anm. 14) Vorkommen; nur
wenn selbst actio emti verschlossen wäre, ist nihil actum (1. 57.
§. ult. D. h. t.). — —
Sind wir dem Verfasser, der von dem allgemeinen Gedanken
unmöglicher Leistungen aus zu der Nichtigkeit der verschiedenen
Contracte herabsteigt, bis hieher gefolgt, so muß jetzt, nachdem
der hervorragendste Theil seiner Lehre durchschritten ist, in Ueber-

*) Vgl. Mommsen, S. 136 Anm. 6. »rg. I. 57 §. ult., I. 62 5. 1 v.
h. t. Auch in 1. 57 §. 1 eit. scheint uns für den nichtansgesprochenen
Fall daß Käufer Schaden litte, »etio emti '»vrbehalten.

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