Full text: Volume (Bd. 19 = N.F Bd. 7 (1881))

Dr. Theodor Schwalbach, Vom Verhältniß der Einreden rc. 25
uns hauptsächlich interessirende Frage hätten in Angriff nehmen
können. Statt mitten in deren Betrachtung zu einer an solcher
Stelle unverhältnißmäßig langen Besprechung der exceptio ge-
zwungen zu werden, ziehen wir es vor, letztere zur Verständi-
gung vorauszuschicken.
I. Die exceptio im Formularproceß.
Dort, wo ste entstanden ist, im Formularproceß, zeigt
sich die exceptio schon keineswegs als das, was ste nach Sa-
vigny's Ansicht heute wie ehemals sein soll, als die Vertheidi-
gung aus Grund eines dem Klagrecht entgegenftehenden Rech-
tes des Beklagten, im Gegensatz zur Bestreitung des Klag-
rechts (Vertheidigung ipso jure)*). Ein Blick auf die quel-
lenmäßigen Beispiele der exeoptionos nöthigt mindestens dazu,
mit den meisten andern Schriftstellern unter dem Gegenrecht des
Beklagten hier nichts anderes zu verstehen als die aus einem
Rechte oder einer Thatsache ihm erwachsende Befugniß, die Con-
demnation abzuwehren. Daß sie bald aus Rechten des Be-
klagten, bald aus Thatsachen erwächst, hat die exceptio mit
der Vertheidigung ipso jure gemein. Beispiele für ipso jure-
Vertheidigung aus Rechten des Beklagten bieten die Berufung
auf eine Servitut gegenüber der actio negatoria des Eigenthü-
mers, auf Gegenansprüche in bouao fidei judiciis. Der Un-
terschied zwischen der Geltendmachung einer exceptio und der
Vertheidigung ipso jure besteht nur darin, daß die erftere in der
kornmla Vorbehalten werden muß, um in judicio zulässig zu
sein. Der Grund, der für gewisse Vertheidigungen des Beklag-
ten einen solchen Vorbehalt unerläßlich machte, ergiebt sich ein-
fach aus der Conception des Actionenschemas, auf das in con-
ii Diese Ansicht, von Savigny 1841 im 5. Bande seines Systems
ausgeführt, wurde nicht erst von ihm aufgestellt. S. Bethmann-Holl-
weg, Versuche S. 319 (erschienen 1827).

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