Full text: Volume (Bd. 20 = N.F Bd. 8 (1882))

Zur Lehre vom richterlichen Pfandrecht.

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beiden unter 1 und 2 gedachten Voraussetzungen der dinglichen
Natur des Eonventionalpfandes im Verhältnisse zu einander
insofern abzustufen, als man die unter 1 erwähnte Perkaufs-
macht als das wichtigere Moment und das Recht auf Erlan-
gung des Besttzes der Pfandsache als das untergeordnetere be-
zeichnet 6 0), andererseits läßt sich aber, selbst wenn man diese
Ansicht als richtig anzuerkennen und wenigstens für das neueste
römische Recht der actio hypothecaria nicht mehr die gleiche
Bedeutung, welche sie wohl noch zur Zeit der classischen Juris-
prudenz besessen hat, beizulegen, also nicht mehr anzunehmen
hätte, daß die actio geradezu an die Stelle des Rechts selbst
trete, daß das Recht des Pfandgläubigers nur in der Klage
bestehe 61), oder, daß dieselbe an und für sich selbst, ohne daß
ihr irgendwie ein civilrechtlich anerkannter Anspruch zu Grunde
zu liegen brauche, existire, daß sie zwar kein Recht (da der
Prätor kein Recht schaffen könne), wohl aber das Analogon,
das Surrogat eines Rechtes sei und den Effect eines solchen
habe^), vielmehr davon auszugehen wäre, es sei der in der
heutigen Doktrin scharf hervorgehobene Unterschied zwischen
Recht und Klage, zwischen Kern und schützender Schale, auch
dem neueren römischen Recht vollkommen geläufig gewesen63),
schon aus Grund des bekannten Ausspruches des Gajus in der
1. 27 D. de noxal. act. 9, 4: Nullum enim pignus est,
60) ©jener l. c. S. 29.
61) Wind sche i d die actio des römischen Civilrechts S. 3. flg.,
Bachofen i. c. S. 82 flg. 97 flg.. Sint en is Pfandrecht ß 2 S. 12.
Büchel civilrechtliche Erörterungen Bd. I S.. 73 flg. unter F.
62) Ryk die Obligation S. 27. Jhering 1. e. Il Theil 2. Abth.
§ 47c S. 657 flg.
63) I. 30 v. de noxal. act. 9,4, 1. 19 D. de damno inf. 39, 2.
Dernburg i. c. Bd. I S. 106 flg. 124 flg., Neuner l. c. | i S. 10
Amn. i, Wächter Erörterungen Bd. I S. 92 flg. unter I, Jhering I. e.
IU Theil i. Abth. § 60 S. 327 flg., Rudorfs in der Zeitschr. f. ge-
schichtl. Rechtswissenschaft Bd. 13 S. 181.

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