Full text: Volume (Bd. 29 = N.F Bd. 17 (1890))

Einrede b. Vorausklage u. Begriff d. Bürgschaft im Deutschen Entw. 3
auf die Einrede der Vorausklage zu erwirken. Vollends aber
zeigt sich, wie sehr die Wohlthat für den Bürgen zur Plage
für den Gläubiger werden kann, wenn dieser, um sich nach
allen Seiten zu sichern, für den Bürgen einen Bürgen (fide-
jussor fidejussoris, sog. Nachbürge, Afterbürge) sich hat stellen
lassen: bleibt die Erfüllung aus, so kann der Gläubiger sich
nicht sofort an den Nachbürgen halten, sondern dieser kann
verlangen, daß der Gläubiger erst den Hauptschuldner und
hierauf den Vorbürgen ausklage — oder wie der Codex Maxi-
milianeus Bavaricus IY 10 § 11 es ausdrückt: „ausbeutele"—
bevor es ihm gestattet ist, auf den Nachbürgen zu greifen *).
In Theorie und Praxis ist denn auch stets anerkannt
worden, daß die Rechtswohlthat der Vorausklage eine über-
mäßige Begünstigung des Bürgen auf Kosten des Gläubigers
enthalte und deshalb so viel als möglich eingeengt und ein-
geschränkt werden müsse.
Die beiden Schriftsteller, welche in neuerer Zeit die Bürg-
schaft monographisch behandelt haben, stimmen in dieser Be-
urtheilung der Novelle 4 überein1 2).

1) Vgl. Hasenbalg, Die Bürgschaft, S. 740. Brinz, Pandekt.
2. Aufl. II. § 256 a. E. Im hessischen Entw. Art. 600, im bayer.
Entw. Art. 874 und im Dresden. Entw. Art. Ivos ist dies ausdrück-
lich gesagt. Vgl. auch Motive zum Deutschen Entw. II S. 672, welche
jedoch in Note 1 manches unrichtige Citat enthalten.
2) In neuester Zeit sucht Wendt (Pandekt. S. 639, 640) die No-
velle 4 als den Abschluß einer mit dem Creditmandat beginnenden Rechtsent-
wickelung der Bürgschaft darzustellen. Aus dem mandatum ad credendum
„erwächst dem Gläubiger ein Anspruch gegen den Mandatar erst, wenn die
auftragsmäßig begründete Hauptschuld unerfüllt bleiben sollte; der Bürge
haftet dem Gläubiger erst, wenn dieser nichts erreichen kann, somit nicht
neben dem letzteren, sondern in gesetzlicher Reihenfolge erst hinter ihm. Die
actio mand. contr. auf Schadloshaltung ist gemäß der bona fides darauf
gerichtet: quod ab Titio servare non potueris (1. 27 § 5 D. mand. 17.1).
Ein solches Verhältniß aber für die causa intercedendi Überhaupt herzu-

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