eines blos suspensiven Rechtsmittels und nach dem hierüber beendigten Verfahren der Regel nach die Actenversendung ¬
an ein Spruchcollegium statt, weil sonst der nämliche Richter nochmals, folglich über die Stauthaftigkeit ¬
seines eigenen Erkenntnisses sprechen müsste. Eben daher darf auch der Richter die Actenversendung ¬
in diesem Fall nicht abschlagen, und aus diesem Grunde findet man bei der Einwendung solcher Rechtsmittel ¬
die transmissio actorum häufig als Zusatz erwähnt, gleichsam als sey sie ein Theil des Rechtsmiuels
sclbst. Vergl. Gönner, Handb. B. 1. Abh. 4. Danz, §. 442. So wie in den Bundeslanden die Stufenfolge der
Instanzen fester regulirt und der Begriff eines obersten Gerichts von dem eines blosen Spruchcollegiums schär
ler gesöndert seyn und werden wird, so wird auch der Gebrauch der blosen Suspensivrechtsmittel zum Heil
der Justizpflege auflösen oder mindern; und so wie gleich in der ersten Instanz Gelegenheit zum vollen
Gchor beider st. itenden Theile dargeboten, dieses aber an legal bestimmte Stellen im Processgang gefesselt
Et, so wird auch der leidige Unfug verschwinden, welche die nova in der Instanz der Rechtsmittel veranlassen, ¬
insoferne jene über die Gränze der noviter emergentium et repertorum ausgedehnt werden. Je erschöpfender, ¬
geregelter und fester, eine Rechtssache in der ersten Instanz instruirt und verhandelt ist, desto kurzer
wird das Verfahren in den höhern Instanzen seyn, ohne alle Gefahr eiaes vollkommenen Gehörs.
Zu §. 283. 284.
1) Wollte die Gesetzgebung vorschreiben, «jedes richterliche Erkenntniss solle nichtig seyn, welches dem
positiven Recht nicht scharf entspricht,» so würde die Mehrzahl der Erkenntnisse als nichtig sich anfechten
lassen, und die mehrsten Processe würden durch Wiederholungen und neue Ansechtungen unendlich werden
Denn der Richter kann irren, a) in der Anwendung der Rechtstheorie auf das vorliegende Factum, b) in der
Rellexion, ob dieses Factum für juristisch wahr zu halten sey, oder nicht, und c) in der Procedur selbst —
— in der Anwendung der Processregeln. Zur Verhütung eines grössern Uebels wollen die Gesetze mit dem
förmlichen Recht (§ 100 f.) als Product des Processes sich begnügen, und constituiren vorzüglich als dessen
Quelle die Rechtskraft eines Decisiverkenntnisses, als stillschweigenden Vertrag der Partcien, so dass das durch
den Processgang gewonnene Recht einem ex pacto erworbenen Rechte gleich stehet, die Irrihumer des Richters
und dessen Iniquitäten aber, dessen Abweichungen von dem materiellen Recht, durch den stillschweigenden
Consens und Verzicht der Parteien geheilt werden. Archiv für die civilist. Praxis B. 1. S. 265 fl. ibi leg.
Diese Regel kann jedoch nicht ohne Ausnahmen seyn; das positive Gesetz muss wenigstens bestimmen: dass,
im Fall ein richterliches Erkenntniss sogar wesentliche Bestandtheile des Processes verleize, es die Rechtskrafi
innerhalb dem kurzen Zeitraum von zehn Tagen nicht erlangen, d. h, die Natur und Wirkung eines Gesetzes
für die Parteien nicht annehmen könne, sondern als nichtig betrachtet werden solle. Dieses sagen nun auch
viele römische Gesetze in einzelnen Beispielen; allein ein besonderes processualisches Rechtsmittel zum Angrill
wegen nichtige Erkenntnisse bezeichnen sie nicht, sondern sie betrachten den verhandelten Process und jenes
vm Richter ausgesprocheue Resultat wie jedes andere Rechtsgeschäft, welches, fande sich ein Mangel
an dessen factischen Grundbediugungen und Rechtswesentlichkeiten, durch eine querela vel exceptio nullitatis
angriffs- oder vertheidigungswetse als nichtig angesochten werden konnte. Vergl. a. Klüpfels Abhandl. über
einzelne Theile des bürgerlichen Rechts Abh. VII. Der Regel nach Lam wohl nur die exceptio nullitatis zur
Auwendung, indem, wer nichtig verurtheilt worden war, ruhig bleiben konnte, bis der Sieger actionem judicati ¬
erhob, wo er, der Verurtheilte, dann except. nullitatis entgegen setzte, daher auch die römischen Gesetze,
Dig lib. 49. tit. 8. Cod. lib. 7. tit. 46, immer nur sagen: ist das Erkenntniss null, so bedarf es keiner Appellation -
dagegen; allein daraus folgt nicht, dass dem Verurtheilten untersagt gewesen wäre, klagend um Aufhebung
des nichtigen Erkenntnisses zu bitten, so wie dieses z. B. in Ansehung eines testamenti nulli vel injueti geschehen ¬
konnte, desgleichen in Ansehung nichtiger Verträge u. s. w. Das canonische und teutsche Recht aber
kennt eine besondere Nichtigkeitsklage, querela nullitatis, als Rechtsmittel gegen richterliche Erkenntnisse.
