Full text: Volume (Bd. 6 (1848))

Beilage II. Mittelalterisches Recht. 397
nos Gesetz, aber die Sache verstand sich von selbst, und liegt
allein schon in dem Worte «permittimus» des §. 35. J de
action.
3) In den Novellen konnte nichts daran geändert wer-
den , weil inan sonst etwas wieder hätte Herstellen müssen,
was nicht bestehen sollte. Es gab keine litis contestatio
mehr, und keine exceptio rei in judicium deductae, und
weder eine negative noch eine positive Function der litis con-
testatio, auch das nicht, was Buchka eine passive Prozeß-
obligatio» des Klägers nennt. Nur sollte der Kläger von dem
Beklagten genöthigt werden können, seine Klage zu verfolgen.
Dies ist die nov. 112, c. 3. die auth. qui semel, der
wahre Geist, den schon Odofredus und Bartolus darin
fanden. *°)
4) Es kann also nichts mehr auf die litis contestatio
ankommen, der Kläger kann die Instanz fallen lassen, und
feine Klage verbessern, wenn er nur dem Beklagten allen Nach-
theil gut macht. Noch immer waltet der fustinianische
Prozeß und sein Geist.
5) Es gehört aber nicht hieher, dasfenige, was etwa
durch das neueste deutsche Recht und durch die Eventualmarime
verändert ist, von deren Einflüsse schon Bayer gehandelt hat,
und wo nur das Bedenken waltet, ob das Präjudiz, wel-
ches dem Beklagten gesetzt ist, auch auf den Kläger per con-
sequentiam et necessitatem auszudehiien sey, da es für die-
sen ausdrücklich nicht gesetzt ist.
§. 28.
Von der plus peti tio.
Wie beide Lehren miteinander in Verbindung stehen, hak
schon Justinian im §. 35. J. de act, gezeigt, und wären
die Schriftsteller im Mittelalter ebenso eonsequent gewesen,
wie es das eanonische Recht war, so würde sich die Streit-
frage über die mutatio actionis leichter im Odo fr ed'scheu
Sinne haben entscheiden lassen, denn diese Lehre über die plus
petitio wäre ein natürliches Argument dafür gewesen.

50) S. auch den excursus bei der Ausgabe Berg inan»'s so ordino
judic. Tan credi pag. 315.

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