Full text: Volume (Bd. 6 (1848))

270 Zur Sffcrc von b. Wirku»gc» des Prozosscs aus bas materielleRecht.
Beilage 2. §. 30.) verkömmt, gilt in unserm Rechte nicht mehr.
Man ist eigentlich über diesen Begriff selbst nicht recht einig: frit«
her haben Einige gelehrt, die litis contestatio scy ein wahrer
Vertrag, weil das Wort „contrahi" vorkomme (1.3. §. I I. D
de peculio, 1. 22. D. de tut. et rat. 7) — allein in der
Thal ist die positive Folge blos eine Consequenz der Formel
condemnari oportere, d. h. der Beklagte und der Kläger-
Haben das Recht, daß ihre Angelegenheiten nur nach dieser
Formel entschieden werden. Daß diese Richtung bei uns nicht
gelten kann, fällt in die Augen. Etwas anderes ist hier gleich-
sam an diese Stelle getreten: die eigene Richtung aus dem
Deweisinterloeute, welches aber mehr als Präjudiz, wie
als formelle Gestaltung des Prozesses erscheint. Dagegen
sieht Wächter S. 8. die Sache so an, als würde der posi-
tive Inhalt des Urtheils sowie bei den Römern, so auch bei
uns ein formelles affirmatives Recht unter den Partheien. Er-
faßt hier wie uns scheint die Sache ganz unrichtig auf: sowie
nämlich Keller dem Negativen, d. h. dem Aufhören des alten
materiellen Rechts das Positive, d. h. die Begründung eines
neuen Rechts nach der Formel entgegengesetzt hatte, d. h. daß
gerade und besonders bei dinglichen Klagen derjenige, welcher
sich auf den Inhalt des Urtheils berufe, demjenigen vorgehe,
welcher nur im allgemeinen die Consumtion gelten mache, so will
Wächter unter dem Pofitiven nur das Affirmative auffassen,
d. h. den Umstand, daß der Richter sich entscheiden — ein Ja
oder Nein aussprechen — also überhaupt sich aussprechen muß.
Dies versteht sich wohl von selbst, ist aber nicht dasjenige,
was die Andern die positive Funktion der litis contestatio
nennen. Wenn wir die Sache dagegen so ansehen müssen,
wie sie richtiger anzusehen ist, so fällt auch diese Richtung der
Consumtion weg, und es wäre überhaupt sehr wohlthätig gewe-
sen, wenn der Begriff „Consumtion" als Folge der Litiseontesta-
tion in unser praktisches Recht gar nicht vorgedrungen wäre. Es
sind nämlich viele Dinge, die bei uns ebenso als Folgen der ne-
gativen wie der positiven Funktion angesehen werden können,
und weßhalb gerade Wachter's Lehre zu Zweifeln führt: näm-
lich die Perpetuation der Klage und der Uebergang auf die Erben.
7) S. darüber S avignp VI. S. 32. mit Rücksicht auf die Note r.

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