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worden waren *). Ja selbst die Kaiserlichen Consti¬
Seitdem war man vielfach bemüht, die einzelnen Quel¬
tutionen werden zum Gewöhnheitsrecht gezählt,
len des Römischen Rechts, ihrem Inhalte nach wo möglich
weil der Kaiser nur eine obrigkeitliche Person gewesen, und in
auf Gewohnheitsrecht zurückzuführen, oder doch die verbin¬
dieser Eigenschaft durch seine Constitutionen nichts mehr und
dende Kraft derselben aus der Gewohnheit herzuleiten. Den
weniger that, als was alle früheren Magistrate, namentlich
Anfang macht gleich das Zwölftafelgesetz, indem es
die Prätoren, durch ihre Edicte gethan hatten **).
bei diesem wie Viele behaupten, hauptsächlich nur auf ein
Fragen wir dagegen, von welcher Ansicht die Römi
Aufschreiben der vorhandenen Gewohnheiten und Rechte
schen Juristen ausgingen, so läßt sich leicht nachweisen,
abgesehen war, weil das Volk nicht ausdrücklich neue Ge¬
daß dieselben keinen andern Grund des Daseyns und der
setze begehrte, sondern nur Besserung, Sicherung und
verbindenden Kraft des bürgerlichen Rechts anerkannten, als
öffentliche Kenntniß des bestehenden Rechts wollte. Denn
denjenigen, von welchem seither auch unsere Juristen ausge¬
die Gewohnheiten und der Rechtsgebrauch, nach welchen
gangen waren, daß nämlich das positive Recht im Staat
angeblich die Consuln sprachen, waren den Plebejern nicht
auf dem erklärten Willen der obersten Gewalt oder des Ge¬
bekannt genug, um ihre Richter der Partheylichkeit und
setzgebers beruhe, und darauf gegründet sey. Sind wir im
Ungerechtigkeit bezüchtigen zu können *).
Stande diesen Beweis zu führen, so erledigen sich dadurch
Eben so soll das prätorische Edict seinem Haupt¬
zugleich mehrere rechtshistorische Probleme, die auf geschicht¬
inhalte nach nur niedergeschriebenes Gewohnheits¬
lichem Wege schlechthin unauflöslich sind.
recht gewesen seyn, welches Legis vicem hatte, weil die
Nach §. 3 J. de jure nat. gent. et civili (1. 2.)
Auctorität dessen, der es niederschrieb, schon hinreichte, um
und Ulpian in der L. 6. §. 1. D. de just. et jure (1. 1.)
es zum Gesetz zu machen. Daher denn auch Cicero das
wird das Römische bürgerliche Recht in das Jus scriptum
Jus honorarium zum Gewohnheitsrecht zähle **).
und Jus non scriptum eingetheilt. Zu dem ersteren ge¬
Desgleichen sollen die Senatsschlüsse zur Zeit der
hören nach §. 4 J. eod., Lex, Plebiscita, Senatus¬
Republic nur als Gewohnheitsrecht gegolten haben; und
consulta, Principum placita, Magistratuum edicta,
in dieser Eigenschaft konnten sie natürlich so wenig ausdrück¬
Prudentum responsa, welche auch Gajus. Com. 1. §.2.,
lichen Gesetzen derogiren, wie dieß dem Prätor möglich
und Papinian in der L. 7. D. de just. et jure (1. 1)
war, wenn sie nicht ausdrücklich in den Comitien bestätigt
zum Jus scriptum zählen. Das Jus non scriptum ist da¬
gegen nach §. 9. J. eod. dasjenige, quod usus compro-
*) S. dagegen Feuerbach Vorrede zu Borst von der Beweislast
bavit.
S. 24 flg., v. Gönner a. a. O. S. 89 flg. Gewiß hat es
Alle diese, in sich so verschiedenartigen Quellen des bür¬
wohl nur wenige Gesetzgeber gegeben, welche das Alte und Her¬
gerlichen Rechts führen die Römischen Juristen, und zwar
gebrachte trotz seiner Recht- und Zweckmäßigkeit, lediglich des¬
jede für sich, so bestimmt wie möglich auf die gesetz¬
halb unbenutzt ließen oder gar verwarfen, weil es das Alte
gebende Gewalt des Volks, als auf ihre letzte Quelle
und Hergebrachte war.
zurück, so sehr auch factisch das Recht auf anderem Wege
Savigny in der Zeitschrift für geschichtliche Rechtswissensch.
Thl. 1. S. 391. Allein wie verträgt sich damit, daß der Nach¬
entstanden seyn mochte; und insofern dürfte kein Vorwurf
folger im Amt an das Edict seines Vorgängers nicht gebunden
darin liegen, auch noch jetzt von dieser, an sich keineswegs
war? Auch heißt es bei Cic. de Invent. 2. 22. nur, daß der
verwerflichen und gewissermaßen nothwendigen Idee auszu¬
Hauptinhalt des prätorischen Edicts zum Gewohnheitsrecht ge¬
gehen.
worden, keineswegs aber, daß es seinem Inhalte nach aus
Daß die Römischen Juristen wirklich diese Ansicht hatten
dem Gewohnheitsrecht entnommen sey. War das letztere der
soll nach der angegebenen Haupteintheilung in Jus scriptur
Fall, so brauchte es nicht erst zum Gewohnheitsrecht zu wer¬
den, und da es dieß wurde, so folgt daraus grade umgekehrt,
daß sein Hauptinhalt Nicht-Gewohnheitsrecht seyn mußte.
Hugo Gesch. des Röm. Rechts S. 281. 529. (ed. 8.) erklärt
*) E. Gans Scholien zum Gajus S. 3 flg.
dagegen das prätorische Recht für ein Mittelding, welches auf
der Gränze zwischen ausdrücklicher Gesetzgebung und Gewohn¬
**) Vergl. Hugo Gesch. des Röm. Rechts S. 529., v. Löhr Ue¬
bersicht der Constitutionen von Theodos bis auf Justinian S.
heitsrecht liege, weil es aus einer Art vorübergehender Gesetz¬
gebung entstanden sey.
7 flg., Makeldey Lehrbuch des Röm. Rechts §. 39.
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