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Rechtsfall  über  den  §.  773  des  a.  b.  G.  B.
C  und  D  zuzukommen,  und  die  Nichterwähnung  der  allfälligen  nachgebornen -
  Kinder  des  Sohnes  dem  Kläger  sein  Erbrecht  insofern  nicht
benehmen  könnte,  als  ihm  selbes  nach  der  angeführten  Gesetzesstelle
zustände,  und  daß  daher  die  Entscheidung  des  vorliegenden  Rechtsstreites -
  lediglich  von  der  Beantwortung  der  Rechtsfrage  abhänge,
ob  der  Gesetzgeber  im  §.  773  des  a.  b.  G.  B.  unter  der
Benennung  Kinder  nur  die  zur  Zeit  des  Todes  des  ausschließenden -
  Erblassers  vorhandenen  Kinder  des  ausgeschlossenen  Notherben, -
  oder  auch  die  nachgebornen  Kinder  des  letzteren  verstanden -
  habe.
Die  zu  lösende  Thesis  auf  die  vorangegebene  Art  festgestellt,
scheint  es,  daß  sowohl  der  Wortlaut,  als  der  Geist  des  §.  773  des
a.  b.  G.  B.  für  die  letztere  Auslegung  spreche.
Der  §.  773  des  a.  b.  G.  B.  spricht  im  Allgemeinen  von  den  Kindern -
  des  ausgeschlossenen  Notherben.  Da  nun  unter  der  Benennung
Kinder  nach  den  ausdrücklichen  Bestimmungen  der  §§.  42  und  762
des  a.  b.  G.  B.  alle  Verwandten  in  der  absteigenden  Linie  begriffen
werden,  so  erlaubt  die  grammatikalische  Auslegung  nicht,  die  Bestimmung -
  des  §.  773  nur  auf  die  zur  Zeit  des  Todes  des  Erblassers  am
Leben  gewesenen  Kinder  des  Notherben  zu  beziehen,  durch  welche  restrictive -
  Auslegung  man  auch  die  bekannte  Rechtsregel  ubi  lex  non
distinguit  etc.  übertreten  würde,  da  bei  gänzlichem  Stillschweigen
des  Gesetzes  dem  Richter  nicht  zustehen  kann,  zwischen  den  vor  und
nach  dem  Tode  des  Erlassers  gebornen  Kindern  des  Notherben  einen
Unterschied  zu  machen.  Der  Wortlaut  des  Gesetzes  spricht  daher  für
den  Kläger.
Abgesehen  von  den  allgemeinen  politischen  und  sociellen  Beweggründen, -
  auf  welchen  die  Lehre  von  dem  Pflichttheile  beruht,  und  abgesehen -
  von  den  Bestimmungen,  durch  welche  das  Gesetz  die  Rechte
der  Familie  auf  das  Vermögen  des  Familienhauptes  in  Schutz  nimmt
(§.  273  des  a.  b.  G.  B.),  scheint  es  dem  Referenten,  daß  schon  die
von  dem  Gesetzgeber  im  §.  773  gebrauchten  Ausdrücke  hinreichend
darthun,  daß  es  in  der  Absicht  des  Gesetzgebers  lag,  der  Pflichttheil,
welcher  den  nächsten  Abkömmlingen  hinterlassen  werden  muß,  soll  auch
den  entfernteren  zum  Vortheil  gereichen  *).  Dieser  §.  sieht  den  Fall
*)  §.  198,  Band  III.,  Commentar  des  R.  R.  Winiwarter.
Max-Planck-Institut  für