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Was die prozessuale Seite anbelangt, so kann die Verletzung
einer das Verfahren erster Instanz betreffenden Vorschrift in der Berufungsinstanz ¬
nicht mehr gerügt werden, wenn gemäß § 267 das
Rügerecht bereits in erster Instanz verloren ist (§ 492). Dies ist
insbesondre dann wichtig, wenn die Berufung lediglich auf eine solche
Verletzung gestützt ist. Kommt nur § 267 “ zur Anwendung, so ist
kein Raum für § 504", also auch kein Raum für ein V. U. (S. o.
S. 88, 89). Anders wenn das Rügerecht verzichtbar ist. Weil dann
§ 267" nicht zutrifft, so steht der Anwendung des § 504" und
dem V. U. nichts im Wege.
Die prozeßhindernden Einreden, welche nach § 490 zulassig
wären, sind natürlich ausgeschlossen, wenn der Beklagte als
B. Beklagter säumig ist. Es hat also bei Versäumniß des B. Beklagten ¬
bezüglich neuer prozeßhindernder Einreden nur der Fall Bedeutung, ¬
daß der Beklagte erster Instanz B. Kläger ist. Hier ist
vorauszuschicken, daß ein V. U. nicht ergeht, wenn die Versäumnißfolge ¬
nicht verwirklicht werden kann (Fälle des § 300 *). So schlechthin, ¬
wenn die Berufung verworfen wird, aber auch dann, wenn nur
auf Grund von Amtswegen zu berücksichtigender Umstände oder blos
rechtlicher Würdigung des erstinstanziellen Sachverhältnisses gegen den
B. Beklagten entschieden wird (S. o. S. 88, 88). Im Uebrigen sind
bezüglich der prozeßhindernden Einreden verschiedene Fälle möglich.
Es kann das angegriffene Urtheil lediglich auf Grund prozeßhindernder ¬
Einreden ergangen sein (§ 248*) oder zugleich zur Hauptsache.
Dabei fragt es sich, ob und wie die Zwischenstreitsnatur der prozeßhindernden ¬
Einreden gemäß § 312" in Betracht gezogen werden muß.
1) Ist das erstinstanzielle Urtheil lediglich über prozeßhindernde
inreden ergangen, so muß der B. Kläger sämmtliche prozeßhindernde
Einreden vorbringen, auch wenn über einige derselben in erster Instanz ¬
nicht entschieden worden ist (§§ 499, 500 *), bei Vermeidung
der Präclusion. Aber nur solche Einreden werden gehört, welche nicht
bereits verloren sind, vorausgesetzt, daß nicht ein Restitutionsgrund
glaubhaft gemacht wird (§ 4901). Hier ist der Termin lediglich für
prozeßhindernde Einreden angeordnet. Eine solche Isolirung derselben
kann in erster Instanz nicht vorkommen (S. o. S. 142 ff.). Für die
B. Instanz ist der Streit als Zwischenstreit nicht aufzufassen, weil
er die prozeßhindernden Einreden ausschließlich Gegenstand des
Streites sind. Also sind sie Hauptsache (§ 191). Das Versäumnißverfahren ¬
kommt nicht nur beim Ausbleiben des B. Klägers, sondern
auch beim Ausbleiben des B. Beklagten zur Anwendung.")
*) Schon hierin zeigt sich, daß in der B. Instanz Streitpunkte durch V. U.
erledigt werden, welche dazu in erster Instanz sich nicht eignen. Wider den
B. Kläger geschieht dies allenthalben, z. B. auch wenn ein Läuterungsurtheil
angegriffen ist (§§ 5041,295), wider den B. Beklagten nur, wenn die Versäumnißfolge ¬
des § 504" sich realisiren läßt.
