DEL SR. D. FÉLIPE CLEMENTE DE DIEGO
bre al caso de defecto de ley, es cosa que encaja más en la
teoria de la concesión que en cualquiera de las otras en que
no se puede prejuzgar ni restringir a priori el empuje é in¬
tensidad de las formaciones consuetudinarias, que tanto pue¬
den ser segun como fuera y contra de ley; y
2.° Porque la convicción juridica que va en la base de
la elaboración consuetudinaria es requisito de que también
se habla en la teoria de la concesión, como muestran Sal¬
mond y Rûmelin, partidarios de ella, y comprueba la histo¬
ria legislativa y doctrinal al exigir en los actos consuetudi¬
narios aquel elemento con el nombre de intención juridica y
otros parecidos.
Nuestro Código, como sabemos, invoca la costumbre del
lugar, en el art. 6.°, de un modo general en defecto de loy,
y en otros articulos de un modo especial para supuestos que
entrega á su regulación, bien trayendo á la costumbre á ser
una parte no más de la regla legal, bien consagrándola en la
integridad de su existencia efectiva. En uno y en otro caso
la fuerza formal de obligatoriedad de la costumbre procede
del legislador que la invoca, aunque el contenido regulativo
se tome de la costumbre misma; hay entre aquellas invoca¬
ciones la diferencia de que en la general no hay loy aplica
ble y en las especiales si hay ley, porque previó el caso, pero
total ó parcialmente se inhibe de su regulación y lo enco¬
mienda à la costumbre ó à los usos de la tierra; à las veces
son cosa de hecho que integran el supuesto de la norma ó
prescripciones dispositivas para suplir el defecto de volun¬
tad concordada de las partes. Asi se ostentan esas in vocacio¬
nes, ofreciendo á la primera impresión, à lo menos, una do¬
ble naturaleza en sus dictados, mitad derecho legal, del que
forman parte, mitad derecho consuetudinario.
Esa doble naturaleza que, prima facie, ofrecon estas ma¬
nifestaciones, no ora muy à propósito para atraerse las sim¬
patias de los partidarios y contradictores del Derecho con¬
suetudinario; para unos y otros era algo anómalo y perturba¬
dor, verdaderas degeneraciones del puro derecho legal, que
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Rea
Morales y Politicas
päische Rechtsgeschichte