Full text: Clemente de Diego y Gutiérrez, Felipe: Tesis: El uso, los usos sociales y los usos convencionales en el Código Civil español

DISCURSO 
costumbre, zquién fia á aquélla? Desde que, y porque el Es¬ 
tado dió loyes, no por eso la sociedad enajenó en su prove¬ 
cho su facultad de formular el Derecho. 
Esta facultud, no por haberse constituido en función es¬ 
pecifica del Estado (poder legislativo) dejó de ser función 
comûn de la sociedad, al modo como la respiración especia¬ 
lizada en los pulmones coexiste con la transpiración general 
cutánea; al igual que la Lengua, el Arte, la Ciencia, también 
el Derecho es función de la vida comûn social, que no se ago¬ 
ta ni consume en la del Estado. 
En la Edad Media, y por el influjo principal del Derecho 
canónico, se asimiló la costumbre à la prescripción, ya que, 
como ésta, originaba y establecia nuevo derecho y desata¬ 
ba ó extinguia el antiguo; sólo que si bien en esta construc¬ 
ción se realza el juego que el tiempo tiene en una y otra ins 
titución, ofrece el peligro de confundir dos campos distintos: 
el del Derecho objetivo y el del subjetivo, que son los en 
que, respectivamente, se mueven aquéllas. 
En el seno de la escuela histórica planteóse la cuestión 
con nuevos brios, y dió lugar á graves discusiones. ;En vir¬ 
tud de qué proceso alcanza el Derecho consuetudinario fuer¬ 
za obligatoria? Puchta, el esclarecido discipulo de Savigny 
realzó especialmente el lado interno de este proceso; en el 
seno de la conciencia colectiva se elaboraba el Derecho, alli 
residia el poder creador de la regla juridica; asi que ésta 
emanaba directamente del espiritu del pueblo. El uso, los 
actos repetidos (la costumbre propiamente tal), el ejercicio, 
eran para él siempre aplicación de un derecho ya existente, 
y tenian al respecto de éste el valor de puro testimonio ó de 
prueba; no le engendraban, y, por tanto, no tenian valor al¬ 
guno constitutivo. Tal punto de vista, seguido por muchos 
(Savigny, Thöl, Gerber, Dahn, Stobb.....), olvida que no hay 
regla de Derecho propiamente tal (de normas de Derecho 
positivo venimos hablando) mientras no aparece encarnada 
en una forma de manifestación exterior, y, por otra parte, 
contradice la experiencia de todos los dias, que más y mâs 
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Real 
Morales y Politicas 
europäische Rechtsgeschichte
	        
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