Vierter  Theil.  Das  Erbrecht.
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Zweck  des  Instituts  die  Erbtheilung  ist,  so  muß  man  als  Regel  aufstellen: ¬
  der  Vollstrecker  ist  zu  allen  Klagen  ermächtigt,  welche  die  Erbtheilung ¬
  vorbereiten;  er  kann  aber  keine  Klage  anstellen,  die  die  Natur
der  Erbrechtsklage  (hereditatis  petitio)  hat.  Der  Streit  also  zwischen
den  Erbprätendenten  über  ihr  Erbrecht,  über  ihre  Antheile,  über  ihr
Pflichttheilsrecht,  über  die  Giltigkeit  des  Testamentes,  über  die  Pflicht
zur  Einwerfung  liegen  gänzlich  außerhalb  der  Sphäre  der  Testamentsvollstreckung**). ¬
  Dagegen  innerhalb  derselben  liegen  die  Klagen  zur  Herbeischaffung ¬
  von  Nachlaßstücken*),  die  Eigenthumsklage  gegen  Besitzer
von  Sachen,  die  zum  Nachlaß  gehören,  die  Einklagung  der  Forderungen*6).
Ob  aber  auf  solche  Klagen  der  Vollstrecker  auch  als  Beklagter  sich  einlassen
darf  oder  muß,  ist  sehr  zweifelhaft.  Man  kann  sagen,  zur  Konstituirung
des  Nachlasses  gehöre  auch  die  Feststellung  der  Schulden,  denn  nur  nach
Abzug  derselben  ergebe  sich  die  Theilungsmasse  und  zwar  nach  preußischem ¬
  Recht  um  so  mehr,  weil  dieses  den  Grundsatz  des  gemeinen
Rechts,  daß  die  Obligationen  von  Rechtswegen  unter  den  Erben  aktiv  und
passiv  getheilt  seien,  nicht  anerkenne.  Allein  die  Gläubiger  des  Erblassers
können  nicht  durch  eine  Bestimmung  desselben  genöthigt  werden,  gegen
den  Vollstrecker  zu  klagen,  vielmehr  muß  ihnen  wenigstens  die  Wahl
zwischen  diesem  und  dem  Erben,  der  ihr  eigentlicher  Schuldner  ist,  zustehen ¬
  und  wiederum  kann  auch  dem  Erben  gegenüber  der  Vollstrecker
nicht  für  ermächtigt  erachtet  werden,  ihnen  nachtheilige  Anerkenntnisse
te
oder  Verzichte  )  zu  erklären,  durch  verfehlte  oder  versäumte  Vertheidigung
Ansprüche  gegen  sie  zu  befestigen,  Gläubiger  außer  der  Ordnung  ihrer
Vorzugsrechte  zu  befriedigen.  Nothwendig  gehört  auch  nicht  zur  Vertheilung ¬
  des  Nachlasses  die  Berichtigung  der  Schulden.  Es  muß  daher  an44) ¬

Gruchot  II.  236.  Entsch.  B.  33.  S.  43.  Strieth.  B.  21.  S.  4.  291.  Hinschius ¬
  Sp.  789f.  Seuffert  XII.  48.
Deßhalb  kann  der  Vollstrecker  auch  gegen  den  Erben  auf  Herausgabe  einer  Sache
klagen,  die  der  Erblasser  einem  Dritten  vermacht  hat.  Seuffert  XV.  142,
Der  Vollstrecker  klagt  auch  in  diesen  Fällen  nur  als  Vertreter  des  Erben,  er  ist
nicht  dominus  litis.  Nach  dem  Umfang  der  ihm  vom  Erblasser  ertheilten  Vollmacht ¬
  muß  freilich  zunächst  beurtheilt  werden,  ob  er  zur  Prozeßführung  legitimirt
sein  soll;  im  Zweifel  ist  aber  anzunehmen,  daß  sie  zu  seinen  Befugnissen  soweit
gehört,  als  ohne  dieselbe  die  Nachlaßtheilung  nicht  ausführbar  wäre.  Das  Obertrib. ¬
  leitet  die  Befugniß  des  Vollstreckers,  den  Nachlaß  aktiv  und  passiv  zu  vertreten ¬
  daraus  her,  daß  er  als  Bevollmächtigter  des  Erblassers  diesen  und  nicht
den  Erben  vertrete.  Daß  diese  Auffassung  falsch  ist,  ist  oben  gezeigt  worden.
Das  Obertrib.  hat  sie  auch  nicht  festgehalten.  Vergl.  Strieth.  B.  8.  S.  242.
B.  21.  S.  291.  Entsch.  B.  38.  S.  362.  B.  48.  S.  98f.  In  Entsch.  B.  38,
S.  362  wird  dagegen  unumwunden  anerkannt,  daß  der  Testamentsvollstrecker  in
den  Prozessen  Vertreter  des  Erben  sei.  Hinschius  a  a.  O.  Sp.  799f.  In  der
gemeinrechtlichen  Praxis  wird  der  Vollstrecker  nicht  für  legitimirt  erachtet.  S.
Seuffert  III.  73.  XV.  34.  XX.  50.  Doch  kann  ihm  der  Erblasser  die  Befugniß ¬
  beilegen.  Das.  VI.  226.
Seuffert  VI.  227.

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