Zur Lehre vom Retentionsrecht.
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jener im ersten Falle die contraria actio schlechthin auf Schadenersatz,
im andern Fall die contraria actio und die noxalis actio auf Schadenersatz, ¬
aber mit dem Recht des Gegners, statt dessen den Sklaven noxae
zu geben oder zu überlassen?. Komme nun der Gegner dem Detentor
zuvor mit Anstellung der directa actio auf Herausgabe des Sklaven,
so könne man vorerst im letzten Fall, wenn kein Verschulden desselben
vorliegt, einen Dolus des Klägers weder darin finden, daß er sich mit
dem Schaden eines Andern bereichern wolle; das könnte er ja nicht,
weil noxa caput sequitur; noch darin, daß er petit quod redditurus
est; denn es stehe noch in seiner Wahl, ob er den Schaden bezahlen
oder den Sklaven noxae geben wolle. Im andern Fall, wenn der
Kläger in Schuld ist, sei dieser freilich für den vollen Schaden verantwortlich: ¬
„aber verpfändet war damit doch die Sache für den Schaden
nicht, und das bloße Zurückhalten derselben, während der Detentor weder
etwas Eigenes daran zu haben behauptet, noch sie sich als Schadenersatz ¬
aneignen darf, hat keinen Sinn"; eine doli exceptio würde hier
auch nur zur Abweisung der Klage führen können.
Diese Argumentation scheint mir aber durchaus verfehlt. Hat es
denn keinen Sinn, wenn der Beklagte sagt: „der Kläger hat mir den
Schaden zu ersetzen; es ist unbillig, daß er vorerst die Herausgabe der
Sache begehrt, ohne dieser Verbindlichkeit zu genügen; zu meiner Sicherheit ¬
will ich einstweilen den Sklaven behalten"? Gibt ja doch der Verfasser ¬
selbst zu, daß dieß in einer Reihe von andern Fällen wirklich
vorkommt. Und dann: warum könnte hier die doli exceptio nur zur
Abweisung der Klage führen, wenn sie, wie der Verfasser behauptet,
auch die Verurtheilung des Beklagten zur Herausgabe der Sache unter
der Bedingung, daß ihm Ersatz geleistet werde, zur Folge haben kann?
Eine formelle Exceptio war hier überall nicht erforderlich; der bona
fides konnte aber eine so bedingte Verurtheilung wohl entsprechend gefunden ¬
werden. Und wenn jenes richtig ist, so dient doch die doli ex
ceptio immerhin als Organ der Geltendmachung eines Retentionsrechtes,
indem nicht einmal ohne Gefahr völliger Abweisung geklagt werden kann,
ohne zugleich den Ersatz anzubieten. Der Verfasser läßt sich hier wieder
von seinem selbstgemachten Begriff des Retentionsrechtes beherrschen. Auch
im ersten Fall läßt sich eine Unbilligkeit des Klägers noch wohl heraus2 ¬
L. 51. §. 1. 3. D. de furt. 47. 2. L. 22. D. commod. 13. 6. Die letzte Stelle gibt zwar die
contraria commodati actio nur, wenn der Commodant in dolo war; aber L. 61. §. 1. verglichen mit
§. 3. gestattet die contraria pigneratitia actio mit der angegebenen Alternative auch ohne solche Voraussetzung, ¬
und ein Unterschied zwischen beiden Klagen kann in dieser Beziehung doch nicht angenommen ¬
werden. Uebrigens ist die noxalis actio auch im ersten Fall nicht ausgeschlossen.
Arndts, civ. Schriften. I.
