Ueber Rechtsverlust und Rechtsfähigkeit der Deportirten. 45
ist1). Offenbar aus demselben Grunde geht aber auch die
patria potestas verloren2), nicht, weil sie ein Institut iuris
civilis ist, und noch viel weniger, wie Holtzendprff meint,
wegen „der faktischen Unmöglichkeit, die väterliche Gewalt
zu behaupten“.
Dasselbe gilt von allen anderen familienrechtlichen Ver-
hältnissen3). Doch herrscht in Bezug auf Tutel und Ehe
Streit.
In Bezug auf die Tutel ist die aufhebende Wirkung der
Deportation des tutor neuerdings von M. Cohn bestritten wor-
den 4), jedoch, wie mir scheint, ohne genügende Anhaltspunkte.
Dft J. I, 22, 4 ausdrücklich gesagt wird: „sed et capitis de-
minutione tutoris, per quam libertas vel civitas eius amittitur,
omnis tutela perit“, so sah sich Cohn genöthigt anzunehmen,
dass diese Bestimmung erst nach der Zeit der klassischen
Juristen getroffen wurde, da man in dieser Zeit (!) die De-
portirten für „moralisch disqualifizirt“ gehalten habe die
Stelle eines tutor gehörig auszufüllen. Und dies alles wegen
einer Ulpian-Stelle5), in der, wie so häufig, „capitis deminutio“
für „c. d. minima“ gesetzt ist6), und obwohl derselbe Ulpian
einmal in den Digesten sagt, an Stelle der testamentarischen
tutores sollen die legitimi treten, „si nullus supersit vel in
civitate sit“7). Ebenso unzweifelhalft und deutlich ausge-

’) J. 1, 16, 6: sed et si in insulam deportatus quis sit, cognatio
solvitur. D. 38, 10,4, 11. Vgl. D. 34, 5, 19. Hierher gehört ferner D.
38, 17, 1, 6: quive rei capitalis damnatus neque restitutus est, ex s. c.
Orphitiano ad matris hereditatem non admittebatur: sed humana inter-
pretatione placuit eum admitti: idem erit dicendum et si hic filius in
eius sit potestate, qui in causa s. s. sit, posse eum ex Orphitiano ad-
mitti. Das ist nicht eine Inkonsequenz, die humanitis causa verbessert
wurde, wie Holtzendorff a. a. 0. 8. 86 meint, sondern eine Konsequenz,
die humanitatis causa mit der Inkonsequenz vertauscht wurde — und
ein solcher Vorgang ist bei den Römern häufiger als der umgekehrte. —
2) Gaius 1, 128. Hip. 10, 3. I). 15, 2, 1, 4. — 8) Von der Agnation
sagt dies Gaius, 1, 163. — *) In seinem Buche über cap. dem., 8.156
bis 167. — .*) Hip. 11, 17: si capite diminutus fuerit tutor testamento
datus, non amittit tutelam. — •) Z. B. D. 4, 5 an verschiedenen Orten
und insbesondere 1. 7 pr., wo dasselbe, wie bei Hip., gesagt wird und
darüber, dass nur c. d. minima gemeint ist, kein Zweifel sein kann;
vgl. 1. 5, 2. — 7) D. 26, 2,11, 4.