Formelles Notherbenrecht.
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mus wie auf dessen Miterben ausgesprochen sein. Dieser Anforderung ¬
kann in dem vorausgesetzten Falle nicht entsprochen werden.
Denn die Enterbung zu dem Theile des Postumus ist nichtig, eben
weil sie post mortem des Sohnes verfügt wird (vergl. Anm. 4),
die jetzt allein übrig bleibende Enterbung zum Theile des Miterben
ist nichtig, weil nicht mehr Enterbung gegenüber allen Erben vorliegt ¬
(Anm. 7): folgeweise ist auch das Testament wegen Uebergehung
—
Ist neben dem Enkel ein Substitut ernannt,
des Sohnes hinfällig.
so ändert dies nichts daran, daß die Enterbung beim ersten Grade
(der Einsetzung des Enkels) aus dem wiederholt erwähnten Grunde
ungültig ist. Daraus ergibt sich, daß dieser Grad, auf den es allein
bei unsrer Frage ankommt, als nicht vorhanden zu betrachten ist;
der Sohn ist in Wahrheit bei ihm präterir
Man wird hiernach an den Worten Scävola's in 1. 29 § 10 cit.
festzuhalten haben: der Sohn muß zum Erben eingesetzt sein.
An die Mittheilung der Aquilischen Formel knüpft Scävola zunächst ¬
die Bemerkung (1. 29 § 1 D. eod.), die Formel werde mit
Recht von Manchen auch dann zulässig befunden, etiamsi non exprimat
de morte filii, sed simpliciter instituat; sie soll hier doch für den
Fall Geltung haben, der sich aus den Worten entnehmen
läßt. Die Bedeutung dieser Aeußerung ist eben so zweifelhaft wie
streitig. Die beliebteste Auslegung nimmt an, Scävola rede nur von
einer Verwendung der Formel für den ursprünglichen, von ihrem
Urheber Gallus selbst in's Auge gefaßten Fall; die Stelle enthielte
dann nur die folgende Bemerkung: da vorausgesetzt werden müsse,
daß der Einsetzung des Postumus eine genügende Berücksichtigung des
Sohnes voraufgehe (1. 29 § 10 cit.), so könne der Hinweis auf das
Versterben des Sohnes vor dem Erblasser, wie solcher sich im Eingang ¬
der Formel finde, entbehrt werden, die Einsetzung des Enkels
sei ohne Weiteres auf diesen Fall zu beziehen?). Bei der außer3) ¬
Afric. 1. 14 § 1 D. de lib. 28. 2. (Quod) vulgo dicitur eum gradum,
a quo filius praeteritus sit, non valere —. l. 43 § 2 D. de vulg. 28. 6.
9) So Mühlenbruch S. 193—197, wo Bericht über die verschiedenen
Meinungen; ebenso Schmidt S. 28 bei Anm. 80. Die Auslegung stößt auf das
Bedenken, daß bei Weglassung des „si filius meus vivo me morietur" der Enkel
neben seinem Vater, der doch nach § 10 eingesetzt werden muß, gerufen erscheint.
Dieses Bedenken würde schwinden, wenn man in unserem § 1 statt „sed simpliciter ¬
instituat“ läse „sed simpliciter substituat". Dann lautete der Eingang
der Formel: si filius heres non erit, und der Enkel käme zur Erbfolge: a. als
