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steht es den Kontrahenten frei, eine beliebige Vertragsform zu
vereinbaren, z. B. der Draufgabe in einem konkreten Fall rechtsbegründende ¬
Bedeutung beizulegen und die mündlichen Vorverhandlungen ¬
als unverbindlich anzusehen. Diese Absicht muß aber
bei beiden Parteien vorhanden sein und unzweideutig zu Tage
treten. Ein Indiz für sie kann eine ausgebreitete Uebung und
Volksüberzeugung sein.!
2. Anders als in Kurhessen verhält es sich in Nassau und
Frankfurt. Hier bestimmen die Gesindeordnungen (Nassau § 5,
Frankfurt § 3) ausdrücklich: Neben den übereinstimmenden Willenserklärungen ¬
der Kontrahenten ist Geben und Nehmen des Mietsgeldes ¬
erforderlich. Erst dann ist ein giltiger Vertrag geschlossen.
Der arrha ist also hier konstitutive Bedeutung zuerkannt. Diese
Formvorschriften bestehen ohne Zweifel zu Recht. Aehnliche Bedenken ¬
wie in Altpreußen tauchen hier nicht auf.2)
a) Grundsätzlich enthalten Bestimmungen über Vertragsformen ¬
zwingendes Recht; der Parteiwillkür sind sie entzogen.
Natürlich kann aber das Gesetz Abweichendes festsetzen. In
der Frankfurter Gesindeordnung ist eine andere Auffassung nicht
zum Ausdruck gekommen. Deshalb dürfte die Ansicht von Neumann
und Levi3) nicht haltbar sein, die dem § 3 (Frankfurt) nur dispositiven ¬
Charakter beilegen wollen.
Nassau dagegen gibt in § 2 dem Parteibelieben den weitesten
Spielraum: „Es bleibt sonach beiden Teilen freigestellt, die Bedingungen ¬
des abzuschließenden Dienstvertrages nach Gutfinden
unter sich zu verabreden." Beim Mangel einer vertraglichen
Bestimmung sollen die folgenden §§ der Gesindeordnung gelten.
Offenbar sollten sich diese Sätze in erster Linie auf den Inhalt
des Vertrages, die gegenseitigen Rechte und Pflichten beziehen
(vgl. „nach welcher besonderen Uebereinkunft die Rechtsverhältnisse
beider Teile zunächst zu beurteilen sind" a. a. O.).. Die nassauische
Praxis hat aber die Abrede für giltig erachtet, nach der die
Zahlung des Mietsgelds ausgeschlossen sein soll.*) Sie nimmt
an, allen Bestimmungen der Gesindeordnung werde in § 2 nur
1) Ortmann S. 216.
2) Die Frage, ob die §§ 22 und 23 der altpreußischen Gesindeordnung
noch in Geltung seien, ist lebhaft umstritten. Vgl. die Zusammenstellung
der reichen Literatur bei Lindenberg S. 49; ferner Heymann a. a. O. S. 265
(genauer zitiert S. 26 Anm. 3).
S. 94 Aum. 4; dagegen auch Gerhard II S. 246 Anm. 1 zu § 3
Frankfurt.
4) Vgl. Bertram S. 392 § 1070 und Archiv für die Praxis ec. Bd. 8 S. 239.
