Bürgschaft. §. 478.
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Hauptschuldners fruchtlos sein wird5; 4) wenn eine Klage gegen
den Hauptschuldner gar nicht begründet ist6; 5) wenn der Bürge
auf die Rechtswohlthat verzichtet hat'; 6) wenn er die Bürgschaft ¬
arglistigerweise abgeleugnet hats. ° —
5 Die Insolvenz des Hauptschuldners ist notorisch. — Diese, wie die folgende ¬
Ausnahme, sind ebenfalls im Gesetze nicht ausdrücklich enthalten; aber
beide sind zweifellos. Vgl. Nov. 99 c. 1 und Girtanner S. 437—438,
Dernburg Pfandrecht II S. 384. Seuff. Arch. XIV. 34.
6 Der Hauptschuldner ist nur naturaliter verpflichtet. Der Hauptschuldner
ist durch eine Einrede gedeckt, welche dem Bürgen nicht zu Gute kommt. Der
Bürge hat sich für eine ungültige Verbindlichkeit in Kenntniß ihrer Ungültigkeit, ¬
oder für den nun eingetretenen Fall der Aufhebung der Hauptschuld verbürgt. ¬
S. über diese Fälle §. 477 Nr. 1. Im Einzelnen ist aber zu be511 ¬
merken, daß das beneficium excussionis nicht wegfaull, wenn der Hauptschuldner
durch ein vom Gläubiger mit ihm abgeschlossenes pactum de non petendo in
personam gedeckt ist (§. 477 Note 15); das Gegentheil annehmen, würde heißen,
es von der Willkühr des Gläubigers abhängig machen, ob der Bürge die ihm
gesetzlich zustehende Rechtswohlthat genießen soll, oder nicht. Girtanner
S. 247; über 1. 15 §. 1 D. h. t. s. §. 479 Note 7. Seuff. Arch. VI 40.
Anders natürlich, wenn der Bürge sich damit einverstanden erklärt hat, daß
das pactum nur dem Hauptschuldner zu Gute kommen solle, wie in dem Falle
bei Seuff. Arch. IV. 43 (pactum de non petendo in tempus).
7 Genügt genereller Verzicht? Der Verzicht muß so speziell sein, daß
daraus erkannt werden kann, es habe diese bestimmte Rechtswohlthat dem
Bewußtsein des Verzichtenden vorgeschwebt. Vgl. 1. 4 §. 4 D. si quis caut.
2. 11, 1. 1 D. si quis in ius voc. 2. 5. Girtanner S. 436, Holzschuher
§. 311 Nr. 2. Vgl. Seuff. Arch. XI. 40. Ein Verzicht liegt auch in dem
Versprechen, an einem bestimmten Tage Zahlung leisten zu wollen. Seuff.
Arch. XIV. 33. Liegt ein Verzicht auch in der Erklärung, als Selbstschuldner
haften zu wollen? Die Frage wird bejaht von Girtanner S. 240 fg.
319 fg. und von den bei Holzschuher §. 311 Nr. 11. c Genaunten; ferner
bei Seuff. Arch. III. 167, IV. 226, V. 132, VII. 312, XIII. 223, XVII. 36.
Ist aber die oben (§. 293 Note 7. 8) vorgetragene Auffassung der Nov. 99
c. 1 richtig, so ist auf Grund dieser Novelle zu behaupten, daß der Bürge
durch eine solche Erklärung zwar das Recht, Vorausklage, nicht aber das
Recht, gleichzeitige Belangung des Hauptschuldners zu verlangen, verliere.
8 Arg. 1. 10 §. 1 D. h. t. Für die Ausdehnung ist von jeher die herrschende ¬
Meinung gewesen. Girtanner S. 208. 229. 239 fg. 453. 454.
9 Vielfach ist behauptet worden, die Rechtswohlthat falle auch unter Kaufleuten ¬
weg (vgl. Nov. 4 c. 3 §. 1 und die nicht glossirte Nov. 136). Girtanner ¬
S. 236 fg. 454 fg. Das HGB. (Art. 281 Abs. 2) schließt sie aus,
„wenn die Schuld aus einem Handelsgeschäft auf Seiten des Hauptschuldners
hervorgeht, oder wenn die Bürgschaft selbst ein Handelsgeschäft ist“. — Nach
