Zwangsvollstreckung z. Erwirkung d. Herausgabe v. Sachen etc. §. 773. 317 
drücklich hervorgehobene Beschränkung 2), die sich zunächst auf die 
§§. 769. 770 bezieht, aber sicher auch auf §. 771 zu beziehen ist 
(s. oben S. 302 A); 
B. ferner, dass diese Verpflichtung von dem Schuldner 
nicht erfüllt ist. Dieser Passus will nicht etwa besagen, dass eine 
besondere Aufforderung an den Schuldner vorangehen muss2). Aber 
wenn das Gericht die unter III zu erwähnende Verfügung erlassen 
soll, muss feststehen, dass noch nicht erfüllt worden ist. Es wird 
nicht gerade nothwendig sein, dass der Gläubiger in seinem Antrag 
die Nichterfüllung bereits förmlich nachweist oder auch nur ausdrück 
lich behauptet. Der Antrag enthält füglich von selbst schon still 
schweigend die Behauptung der Nichterfüllung. Ueber den Antrag 
ist nach §. 776 der Schuldner zu hören. Nur wenn nach der Erklä 
rung oder dem Schweigen des Schuldners dem Gericht zweifelhaft 
bleibt, ob bereits erfüllt sei oder nicht, bedarf es näheren Nachweises. 
C. dass die Vornahme der fraglichen Handlung durch 
einen Dritten erfolgen kann, dass also die Handlung fungibler 
Natur ist. Wann diese Beschaffenheit vorhanden, lässt sich durch 
eine allgemeine Definition nicht bestimmen. Es bedarf sorgfältiger 
konkreter Untersuchung der Bedeutung der einzelnen Handlung nach 
Masgabe des einzelnen Rechtsverhältnisses*), um zu erkennen, ob die 
Handlung nur durch den Schuldner selbst, oder auch durch einen Dritten 
ausgeführt werden kann. Wenn auch nicht absolut, so wird doch in 
vielen Fällen ein erhebliches Moment darin zu erblicken sein, dass der 
Gläubiger durch die Stellung des Antrags nach Abs. 1 von seinem 
Standpunkte aus die Handlung für eine fungible erklärt. Dass die 
Verpflichtung zur Abgabe einer Willenserklärung (§. 779) oder zur 
Ableistung des Manifestationseides eine unvertretbare Handlung ist, 
versteht sich von selbst5). 
2) Von der Just.-Kommiss. Prot. S. 581 hinzugefügt in Folge der De 
batten über §. 770, um namentlich die Ansicht zurückzuweisen, dass „Liefern“ 
von Sachen, die sich im Besitze des Schuldners befinden, ein facere sei; s. auch 
Prot. S. 605. 
3) Ein Paritorium kennt die C.-P.-O. überhaupt nicht; s. zu §. 671. 
4) Dieselbe Arbeit, z. B. die Herstellung eines Hauses, einer Malerei 
u. s. w. kann in dem einen Fall fungibel, in dem andern nicht fungibel sein. 
— Die Ausantwortung einer Person, die nach der Bemerk. zu §. 769 Not. 1 
eine Handlung, nicht eine Herausgabe des §. 769 ist, wird regelmässig eine 
nicht fungible Handlung sein, die unter §. 774 fällt; indessen lässt sie sich 
doch auch vertretbar denken. 
5) Dass die Verpflichtung zu einer Auskunftsertheilung oder zu einer