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entsprechen  und  den  Bedürfnissen  des  praktischen  Lebens  nachgehen
will.  Zu  welchem  Zweck  sollte  der  Belangte  vor  Gericht  erscheinen,
wenn  er  sich  gegen  den  Anspruch  des  Klägers  z.  B.  mit  einer
Quittung,  die  er  einsendet,  wehrt,  oder  wenn  er  in  der  eingeschickten
Schrift  darthut,  dass  dieser  Anspruch  gar  nicht  entstanden  ist,  vielleicht ¬
  gar  nicht  zur  Entstehung  gelangen  konnte,  oder  dass  derselbe
bereits  auf  diese  oder  jene  Weise  erloschen  ist.  Erscheint  nun  die
Einrede  *3)  „als  wahr“,  wird  sie  insbesondere  in  der  Verhandlung,
welche  der  Richter  mit  dem  Kläger  führt,  „nicht  durch  die  Ausführungen“ ¬
  desselben  entkräftet,  so  ist  nicht  abzusehen,  weshalb  die
„schriftlich  eingebrachte  Einrede“  nicht  in  Betracht  zu  ziehen  wäre.
Dass  das  Verfahren  ein  mündliches  sei,  spricht  kein  Artikel  des
ursprünglichen,  auch  kein  Artikel  des  in  vollständiger  Gestalt  gegenwärtig ¬
  vorgelegten  Entwurfes  aus.  Denn:  ich  halte  es  für  überflüssig, ¬
  im  Gesetz  zu  sagen,  dass  das  Verfahren  ein  mündliches  sei.
Dies  ergibt  sich  nämlich  von  selbst  aus  den  Artikeln:  X  (jetzt  XIII),
r
AIV  (jetzt  XVIII).  Dann  ist  aber,  da  „bei  der  Abfassung  des  Gesetzbuches, ¬
  bei  der  Textirung  des  in  dasselbe  aufzunehmenden  Stoffes
selbstverständlich  möglichste  Sorgfalt  geboten“  ist  *9),  die  Aufnahme
des  Satzes,  dass  das  Verfahren  ein  mündliches  sei,  nicht  bloss  überflüssig, ¬
  sondern  selbst  unzulässig.
Meines  Ermessens  sollte  kein  Zweifel  darüber  möglich  sein,  dass
lediglich  das  mündliche  Verfahren  wie  für  Straf-,  so  auch  für  Civilsachen ¬
  das  sachgemässe  ist.  So  war  es  bekanntlich,  abgesehen  von
einer  späteren  Zeit,  in  Rom  der  Fall,  wo  denn  doch  eine  mustergiltige ¬
  Rechtspflege  bestanden  hat.  In  einer  Vorlesung  über  die
Institutionen  des  römischen  Rechtes,  welche  ich  in  diesem  Semester
in  Wien  besucht  habe,  bemerkte  der  Professor,  dass  der  Prätor  in
18)  Man  spricht  in  der  Wissenschaft  von  einer  Einrede  engern,  eigentlichen
Sinns  und  von  einem  Widerspruch.  So  leicht  sich  diese  Begriffe  im  Princip  abgrenzen ¬
  lassen,  so  schwierig  ist  deren  Abgrenzung  in  einzelnen  Füllen;  vgl.  z.  B.
betreffend  die  Verjührungseinrede  meine  Verjährung  (Habilitationsschrift),  auch
Canstein,  Lehrbuch  des  österreichischen  Civilprocessr.,  Bd.  II,  S.  55.  Bei  näherem
Zusehen  aber,  und  namentlich  in  Ansehung  der  praktisch  wichtigsten  Frage,  nämlich
in  Ansehung  der  Beweislast,  erweist  sich  diese  Unterscheidung  als  unbrauchbar.
Daher  ist  sie  auch  meines  Ermessens  als  eine  unnütze  theoretische  Spielerei  fallen
zu  lassen.  Von  diesem  angeblich  nothwendigen  Unterschied  (vgl.  z.  B.  Canstein
a.  a.  O.  S.  54)  weiss  der  meines  Ermessens  bodeutendste  Processualist  der  Gegenwart, ¬
  nümlich  Wilhelm  Endemann,  nichts!  Er  macht,  und  mit  Recht,  von  dieser
Unterscheidung  gar  keine  Erwühnung.
10)  Meine  Codificationsfragen,  S.  11  zu  Anm.  45  fg.