§.  72.  Bürgschaft.
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(  II.  Indemnitäts=Bürgschaft.
Es  kann  Absicht  der  Parteien  seien,  daß  der  Bürge  nur  subsidiär ¬
  haften  soll,  wenn  vom  Hauptschuldner  nichts  zu  bekommen  ist.
In  diesem  Falle  gehört  die  geschehene  Ausklagung  des  Hauptschuldners ¬
  zum  Klaggrunde  des  Gläubigers.  Der  Bürge  braucht  sich  also
nicht  der  Einrede  der  Vorausklage  zu  bedienen,  sondern  kann  durch
Längnung  des  Klaggrundes  Abweisung  der  Klage  verlangen  1).  Der
geschehenen  Ausklagung  des  Hauptschuldners  steht  aber  der  Fall  gleich,
wenn  es  sicher  geworden  ist,  daß  vom  Hauptschuldner  nichts  zu  bekommen ¬
  ist,  also  namentlich  wenn  derselbe  für  eine  gerichtliche  Verfolgung ¬
  gänzlich  unerreichbar  geworden  ist  oder  in  ein  Debitverfahren  2)
oder  notorische  Insolvenz  gerathen  ist.
III.  Selbstschuldnerische  Bürgschaft.
Die  selbstschuldnerische  Bürgschaft  ist  ein  Ueberbleibsel  deutschen
Rechtslebens.  Hat  sich  ein  Bürge  als  Selbstschuldner  verbürgt,  so
kann  der  Gläubiger  ihn  sofort  verklagen,  ohne  daß  er  sich  durch  die
Einrede  der  Vorausklage  schützen  könnte.  Trotzdem  ist  im  Uebrigen
der  accessorische  Charakter  der  Bürgschaft  festzuhalten  3).  Auch  steht
mehreren  selbstschuldnerischen  Bürgen  für  Eine  Schuld  die  Einrede
der  Theilung  zu,  selbst  wenn  sie  sich  solidarisch.  Einer  für  Alle  und
Alle  für  Einen  verbürgt  haben  4),  es  sei  denn,  daß  die  Mitbürgen
1)  1.  116  D.  de  V.  V.  (45,  1).  l.  16  §.  6  D.  de  fidej.  (46,  1).
O.  G.  E.  i.  S.  Kühtmann  w.  Otto  v.  19.  Febr.  1827.
2)  D.  u.  N.  O.  §.  100.
3)  Seuffert,  Arch.  III.  167.
4)  St.  v.  1303,  Ord.  127,  v.  1433,  Ord.  80.  Kreffting,  Glosse  zu
Ord.  80.  O.  G.  E.  i.  S.  Schöne  w.  Hagens  v.  5.  Mai  1817.  Desgl.  i.  S.
Schrage  w.  Heckmann  v.  15.  Juni  1835.  Desgl.  i.  S.  Lürmann  u.  S.  w.
Haar  S.  v.  6.  Febr.  1837.  Desgl.  i.  S.  Spiegelberg  w.  Dieselhorst  u.  Heineken ¬
  v.  10.  Sept.  1838.  Desgl.  i.  S.  Feldtmann  K.  V.  w.  Meyer  v.
31.  März  1845.  Das  ältere  deutsche  Recht  kannte  überall  keine  Rechtswohlthaten ¬
  des  Bürgen.  Eine  Constitution  Otto  II.  von  979,  welche  in  den
Sachsensp.  überging  (III.  85),  bestimmte,  daß  der  Bürge  nur  auf  seinen  Kopftheil ¬
  haften  solle.  Das  statutarische  Recht  Bremens  stellt  diesen  Gedanken  auch
noch  auf,  läßt  aber  den  Bürgen  in  solidum  haften,  wenn  vom  Mitbürgen
nichts  zu  bekommen  ist.  Die  reformirten  Statuten  112.  113  schließen  wie  das
revidirte  Lüb.  Recht  v.  1586.  III.  5.  2,  beeinflußt  durch  das  Römische  Recht,
die  Einrede  der  Theilung  aus.