§. 72. Bürgschaft.
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Loder notorisch zahlungsunfähig ist'). Ist der Hauptschuldner noch
zur Befriedigung eines Theils der Forderung im Stande, so steht
insoweit noch dem Bürgen die Einrede der Vorausklage zu 2),
c. wenn der Bürge die Bürgschaft doloser Weise abgeläugnet
hat 3), also namentlich einen ihn darüber deferirten Eid nicht leisten
kann*).
2) Mehreren Mitbürgen, nicht aber bei successiv übernommener
Bürgschaft den früheren Bürgen zum Nachtheil der späteren 5) steht
die Einrede der Theilung zu 6)
Ausgeschlossen wird dieselbe, wenn der Bürge die Bürgschaft
doloser Weise abgeläugnet hat?), und in favorem minorum ist sie
nicht den Bürgen eines Vormundes gegen den Mündel gewährt 8)
Uebrigens ist die Befreiung des Bürgen durch die Einrede der Thei
lung stets nur eine temporäre. Können die anderen Mitbürgen
nicht bezahlen, so kann der Gläubiger ihn stets noch nachher auf
das Ganze belangen9)
3) Der Bürge kann nach gemeinem Rechte durch doli exceptio
vom klagenden Gläubiger Abtretung seiner Klage gegen den Haupt
schuldner und die Mitbürgen verlangen (beneficium cedendarum
actionum) 10). Gegen den Hauptschuldner wird zwar der Bürge in
der Regel schon ohnedieß eine Regreßklage aus Mandat, nützlicher
Geschäftsführung u. s. w. haben; dagegen fehlt ihm gegen die Mit
bürgen, falls er sich nicht der Einrede der Klagencession bedient, die
Regreßklage 11).
1) Seuffert, Arch. IV. 42. VI. 41.
2) Nov. 4 c. 1 „aut in partem aut in totum“, O. A. G. E. i. Brem. S.
Braselmann w. Hagemann v. 28. Jan. 1845. I. S. 429.
3) Arg. 1. 10 §. 1 D. de fid. (46, 1). O. G. E. cit. i. S. Spiegelberg
u. Comp. u. s. w.
4) Seuffert, Arch. II. 182.
5) Seuffert, Arch. III. 263. Dagegen jedoch eod. VI. 43.
6) §. 4 J. de fid. (3, 20). 1. 26—28. 49 §. 1. 4 D. de fid. (46, 1)
1. 16 C. de fid. (8,41). O. G. E. i. S. Schrage w. Heckmann v. 15. Juni 1835.
7) 1. 10 §. 1 D. de fidej. (46, 1). O. G. E. i. S. Lürmann u. S. w.
Haar S. v. 6. Febr. 1837.
8) 1. ult. D. rem. pup. salv. (46, 6).
9) O. G. E. i. S. Lürmann u. S. w. Haar S. v. 22. Mai 1837.
10) Nov. 4 c. 1 i. f. l. 17. 36 D. de fidej. (46, 1).
1) O. G. E. i. S. Schäffer w. Mohr v. 22. Juni 1835.
