108 Besonderer Theil. I. Abschnitt. Rechtliche Eigenschaft der Gewässer.
Der §. 287 a. b. G. B. erklärt Ströme und Flüsse als allgemeines ¬
oder öffentliches Gut und macht keinen Unterschied, ob sie schiffbar
sind oder nicht. Dagegen enthält §. 407 eine Unterscheidung, zwischen
schiffbaren und nicht schiffbaren Flüssen. Das Hofdecret vom 28. December
1842 hat den im §. 407 a. b. G. B. enthaltenen Vorbehalt, wonach Inseln,
welche in schiffbaren Flüssen entstehen, dem Staate gehören, auch auf
floßbare Flüsse ausgedehnt. Ueber die Frage, ob im Sinne des bürgerlichen ¬
Gesetzbuches alle Ströme und Flüsse, oder nur die schiff= und beziehungsweise ¬
floßbaren, als öffentliches Gut anzusehen seien, bestand eine
Controverse. Derzeit kann die Frage, ob ein Fluß öffentliches oder Privatgut
sei, nur nach den §§. 2 und 3 des Wasserrechtsgesetzes beurtheilt werden, da
diese Paragraphen bestimmiere Normen enthalten, als das bürgerliche Gesetze
buch in den erwähnten §§. 287 und 407.
Nach §. 2 sind Flüsse und Ströme von der Stelle an, wo deren
Benützung zur Fahrt mit Schiffen oder gebundenen Flössen beginnt, mit
ihren Seitenarmen öffentliches Gut. Mit diesem Satze ist zunächst das
große Princip der Freiheit der Schifffahrt, welche jedermann zusteht, als
wichtigster Theil der Gemeingehörigkeit des öffentlichen Flusses ausgesprochen.
Die nähere Ausführung dieses Grundsatzes bleibt der Erläuterung des §. 7
vorbehalten. Der weitere Inhalt von Rechten aus der Gemeingehörigkeit
des öffentlichen Flusses ist aus §. 15 zu entnehmen.
Das Merkmal, von welchem bei Flüssen und Strömen die Eigenschaft ¬
des öffentlichen Gutes im Sinne des §. 2 abhängt, ist die dermalige
Benützung, nicht aber die bloße Benutzbarkeit (Schiffbarkeit oder Floßbarkeit) ¬
derselben. Auch fallen nicht unter das öffentliche Gut im Sinne
des §. 2 jene Flüsse, welche bloß zum Triften oder Flössen von unverbundenen ¬
Hölzern (Langholz oder Scheitholz) dienen, oder die nur mit
Kähnen oder Nachen, sei es zur Ueberfuhr oder zur Verbindung einzelner
Theile desselben Ufers befahren werden. Ein und derselbe Fluß oder Strom
kann daher zum Theil ein Privatgewässer, zum Theil ein öffentliches Gewässer ¬
sein; die Scheidung der rechtlichen Eigenschaft beginnt dort, wo die
factische Benützung zur Fahrt mit Schiffen oder gebundenen Flössen beginnt.
Solange man die Schiffbarkeit als das Hauptcriterium der Oeffentlichkeit ¬
der Gewässer angesehen hat, bestand Streit darüber, wo die Oeffentlichkeit ¬
eines Gewässers beginnt. Während man von der einen Seite behauptete, ¬
daß dort, wo die Ursache der Oeffentlichkeit, nämlich die Schiffbarkeit ¬
aufhört oder noch nicht begonnen hat, auch die rechtliche Wirkung
derselben, die Eigenschaft des öffentlichen Gutes, nicht bestehe, wurde von
der anderen Seite, freilich in übertreibender Weise geltend gemacht, daß
auch der obere Lauf des Wassers bis an die Quelle hinauf und alle Seitengewässer ¬
zusammen eben den schiffbaren Fluß bilden helfen, und daß daher
das öffentliche Interesse der Schiffbarkeit sich auch auf diese Gewässer erstrecke.
Ein Beispiel solcher Streitigkeiten liefert die Judicatur in Preußen. Nach
dem preußischen Landrechte sind die von Natur schiffbaren
Flüsse öffentliche.
Eine Entscheidung des Obertribunals in Berlin vom 22.
November 1850
sprach sich dahin aus. „Die von Natur theilweise
schiffbaren Flüsse
gelten für öffentliche Ströme von der Mündung bis zur Quelle.
Allein
