§ 401. Die Miethe.
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Fall steht er für die Handlungen des Gehülfen ec. unbedingt einim ¬
ersten Fall nur insofern, als er bei der Auswahl und Beaufsichtigung ¬
nicht die gehörige Sorgfalt aufgewendet hats. Wird
scheidung ist unbegründet. Auch im letzten Fall ist der Gegenstand des Vertrags ¬
die herzustellende Arbeit, und die durch den Unternehmer herzustellende
Arbeit. Auf seine Thätigkeit wird in erster Linie gerechnet; erst durch seine
Thätigkeit wird die Thätigkeit der Anderen in Bewegung gesetzt. Nach Dankwardt's ¬
Begriffsbestimmung ist der Vertrag mit dem Baumeister über Herstellung ¬
eines Gebäudes ein anderer Vertrag, jenachdem der Baumeister nach
einem von ihm anzufertigenden oder nach einem ihm übergebenen Plan arbeiten ¬
soll, im ersten Fall locatio conductio operis, im zweiten Fall „Entreprise". ¬
Und der Frachtvertrag mit der Eisenbahngesellschaft ist nach Dankwardt's ¬
Begriffsbestimmung locatio conductio operis nie. Ob bei dem
Vertrage auf ein unmittelbares Eingreifen des Unternehmers gerechnet ist,
oder nicht, kann ohne Zweifel von Wichtigkeit sein für die Auslegung des
Parteiwillens auch in Betreff anderer Punkte; aber dieser Gegensatz berührt
nicht die essentialia negotii. Dankwardt bringt mit diesem Gegensatz namentlich ¬
auch die Frage in Verbindung, ob der conductor das periculum
operis trägt (Note 8 fg.) — wie ich glaube, nicht mit Recht.
* Vgl. l. 19. 21. 23 D. pro socio 17. 2, l. 55 pr. § 2 D. de adm.
tut. 26. 7.
6 Man bemerke über diese in der neuen Zeit berühmt gewordene Frage
Folgendes. 1. Die Frage ist von allgemeiner Natur, sie bezieht sich nicht
bloß auf die Dienstmiethe. Sie kommt in allen Fällen in Betracht, wo ein
Schuldner sich zur Ausführung der ihm obliegenden Leistung einer fremden
Kraft bedient. 2. Es handelt sich nur um die Verhaftung des Principals
gegenüber seinem Gläubiger, nicht um die Verhaftung des Principals gegenüber ¬
Dritten, welche durch den Gehülfen beschädigt worden sind. Ueber diese
letztere Verhaftung s. § 455 Note 27a. 3. Die im Text gegebene Beantwortung ¬
der Frage folgt aus der Natur der Sache. Entsprechende Entscheidungen
finden sich in 1. 20 (21) § 3 D. de neg. gest. 3. 5, l. 10 § 1 l. 11 l. 20 D.
commod. 13. 6. 4. In der neueren Zeit wird aber die unbedingte Verhaftung ¬
des Principals für die von dem Gehülfen bei Ausführung der übertragenen ¬
Arbeit begangene Verschuldung mit Lebhaftigkeit verfochten. So
schon Puchta Vorles. zu § 302 (S. 160 unt. in der 4. Aufl.), ferner Übbelohde ¬
Arch. f. prakt. RW. VII S. 229 fg. (1860) und Zeitschr. f. Handelsr.
VII S. 199 fg. (1864), Burchardi über die Verantwortlichkeit des Schuldners
für seine Gehülfen bei der Erfüllung von Obligationen, Kiel 1861 (was die
Werkverdingung angeht), Baron Arch. für civ. Pr. LII S. 55 fg. (1869),
Dernburg Preuß. Privatr. II § 68 Note 5, Brinz 2. Aufl. II S. 278,
vgl. auch Ihering Jahrb. f. Dogm. IV S. 84—85 und Schuldmoment S. 47.
In gleichem Sinne haben sich drei für den 17. deutschen Juristentag (1884)
erstattete Gutachten, von Dreyer, Mayer, Leonhard, ausgesprochen, Verhandl. ¬
1 S. 46 fg. 125 fg. 337 fg., so wie der Juristentag selbst, Verhandl.
