Wirkung der Prozefsmängel im Versäumnisverfahren.
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Dabei entwickelt sich das Verfahren in den einzelnen Fällen noch ver
schieden :
a) Solange sich die Prozefsvoraussetzungen der Prozefsfähigkeit und des
Vertretungsrechts als ungewifs darstellen, kann zwar das Gericht die mög
licherw. prozelsfähige Partei oder den angeblichen Vertretungsberechtigten zu
lassen; aber immerhin hat schon hier das Gericht im Zweifel ex officio den
Beweis, bezw. die Genehmigung zu fordern und durch Bestimmung einer Frist
auf die Beibringung zu drängen; erst nach Ablauf dieser Frist ist zu ent
scheiden. Auch hierin liegt ein Unterschied gegenüber der Behandlung der
rügbaren Prozefsmängel. Änders nur im Fall der Vertretung durch Anwälte
im Anwaltsprozefs. Argo. § 84, 2 hat hier das Gericht den Mangel der Voll
macht überhaupt nicht „von Amtswegen zu berücksichtigen“. Der Rechts
anwalt kann also solange für die Partei prozessieren, als der Gegner es rügt
(wie in den Fällen oben S. 806), und es zeigt sich deshalb in diesem Fall
der Gegensatz zu den rügbaren Prozefsmängeln nur dann, wenn bereits der
Mangel gewiss geworden ist1.
b) Ist der Mangel der Prozefsfähigkeit oder des Vertretungsrechts gewiss
geworden (durch Zugeständnis des Vertreters, dafs er nicht beweisen könne,
durch thatsächliche Beweislosigkeit nach Ablauf der Frist etc.), so hat das
Gericht in jedem Fall von Amtswegen den Mangel zu beachten (auch den
Mangel der Anwaltsvollmacht). Es hat hier also die normale Rechtsfolge ein
zutreten, d. h. es ist die Klage, die von einer prozessunfähigen Partei oder
einer nicht zur Vertretung berechtigten für die Partei erhoben worden ist
oder die gegen eine prozefsunfähige Partei erhoben worden, durch Endurteil
abzuweisen. Allerdings ergiebt sich hieraus die Konsequenz der Klag
abweisung einer Partei, die unter Umständen von dem auf ihren Namen ge
führten Prozels nie etwas erfahren hat; dies wäre an sich unbedenklich,
wenn nur eine Kostenverurteilung der Partei vermieden werden könnte 2
3. Umgekehrt nähern sich gewisse an sich nur auf Partei
rüge beachtliche Mängel, nämlich die Gründe der Befangenheit
des Richters, den Nichtigkeitsgründen dadurch an, dafs nicht nur
jede Partei (nicht nur der Beklagte), sondern auch der von dem
Mangel betroffene Richter selbst auf ihn aufmerksam machen
kann (§ 48; ob. S. 179). Gleichwohl ist eine Offizialberücksichtigung
durch das Gericht (d. h. das Kollegium) nicht vom Gesetz gewollt.
II. (Die Wirkung der Prozefsmängel im Versäumnis
verfahren.) Im Versäumnisfall wird der Kreis, in dem sich die
richterliche Prüfung der Prozefsvoraussetzungen bewegt, dadurch
verengt, dafs bei Ausbleiben des Beklagten die Möglichkeit weg
fällt, alle diejenigen Prozefsmängel geltend zu machen, welche einen
Das Erfordernis der Rüge bedeutet m. a. W. hier ausnahmsw. nicht, dass der
Mangel der Vollmacht des Anwalts ein blosser Anfechtungsgrund sei. Die Beschrän
kung der Öffizialberücksichtigung erklärt sich vielmehr nur als eine durch den halboffi
ziellen Charakter des Anwalts begründete Präsumtion für das Bestehen der Vollmacht.
2 Jedenfalls könnte hier nur durch pos. Ausnahmevorschrift geholfen werden. Der
Vorschlag, dafs in solchem Fall der falsus procurator abzuweisen und in die Kosten zu
verurteilen sei (Wach I, 603 n. 22), ist willkürlich und ohne gesetzliche Unterlage. Dem
gemäss ist es misslich, dafs das Gesetz hierzu eine Handhabe nicht bietet. Nach
der Vorschrift der C.P.O. § 87 mufs auch hier die Partei in die Kosten verurteilt werden
(die nach § 85 dem negotiorum gestor aufzuerlegende cautio pro expensis ist nur eine Ab
schwächung, keine Aufhebung des Prinzips, — ebenso Gaupp § 54 u. A.).
Auf vollkommner Unklarheit über die prozessuale Lage beruht die Ansch. der Mot.
zu § 85 (S. 110) — unterstützt von v. Amsberg in der Just.Komm. (Prot. 24), dafs die
Partei, auf deren Namen von einem unberechtigten Vertreter Klage erhoben worden sei,
als nicht erschienen zu behandeln und gegen sie Versäumnisurteil zu erlassen sei. (Der
Abg. Gaupp wies schon damals auf die Notwendigkeit einer gesetzlichen Vorschrift hin,
Prot. 527).
