Das  Miteigenthum.
§.  9.
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Die  auf  gerichtliche  Feilbietung  gerichtete  Klage,  in  welcher  der
Kläger  sein  Miteigenthum  und  die  faktische  (bez.  rechtliche)  Untheilbarkeit ¬
  der  Sache  zu  beweisen  hat,""  soll  auch  die  Feilbietungsbedingnisse ¬
  enthalten;  denn  nicht  nur  die  Frage,  ob,  sondern  eben
so  gewiß  auch  die  Frage:  unter  welchen  Bedingungen  die  Sache
zu  veräußern  sei,  ist  Sache  der  kontentiösen  richterlichen  Judikatur
(§§.  830.  843)  und  es  ist  daher  die  allerdings  nicht  konstante  Gerichtspraxis ¬
  des  O.  G.  H.  (Nr.  1640.  3016.  4248.  7689  Samml.  Gl.
U.  W.),  welche  die  Ausscheidung  der  Feilbietungsbedingnisse  aus  der
Klage  und  dem  Urtheil  verordnet  und  die  Feststellung  der  letzteren  dem
Exekutionsverfahren  nach  Maßgabe  des  31.  Kapitels  der  Allg.  Ger.
Ordng.  vorbehält,  keineswegs  zu  billigen."  (Richtig  hat  dagegen  das
böhm.  O.  L.  G.  in  dem  Rechtsfalle  Nr.  3016  die  Klage  mangels
§.  3.  L.  4.  §.  4.  D.  fam.  erc.  10.  2.  Wetzell  §.  5.  2.  Für  das  röm.  Recht  läge
insofern  keine  Ausnahme  von  den  allgemeinen  Prinzipien  vor,  als  man  das  Theilungsverfahren ¬
  zu  der  freiwilligen  Gerichtsbarkeit  rechnet.  Vgl.  darüber  Eck,  Doppelseitige ¬
  Klagen,  bes.  S.  146  flg.  Windscheid  §.  127,  N.  2.
74)  Die  Entsch.  d.  O.  G.  H.  v.  29.  Aug.  1877  Z.  10550  (Práv.  1878,
S.  17)  verlangt  übereinstimmend  mit  den  unterrichterlichen  Erkenntnissen  vom  Kläger
auch  noch  den  Beweis,  daß  der  außergerichtliche  Versuch  der  Aufhebung  der  G.,
insbes.  im  Wege  der  gerichtlichen  Veräußerung  —  ohne  Erfolg  geblieben  sei.  M.  E.
ist  dies  nicht  zu  begründen;  das  Gesetz  verlangt  dies  nicht  und  die  gerichtliche  Geltendmachung ¬
  eines  Anspruchs  setzt  nicht  nothwendig  die  Verletzung  oder  Negirung
desselben  voraus.  Vgl.  Randa,  Besitz  §.  7b.  N.  49.
75)  In  der  oberstrichterlichen  Begründung  heißt  es,  daß  sich  das  Urtheil  nach
§.  248  A.  G.  O.  auf  die  Feststellung  der  streitigen  Punkte,  nicht  aber  auf  die
Art  des  Vollzugs  des  zuerkannten  Rechts  zu  beziehen  habe;  über  den  Vollzug  enthalte ¬
  das  31.  Kapitel  der  A.  G.  O.  bestimmte  Vorschriften,  nach  welchen  vorzugehen
sei,  zumal  auch  die  Interessen  dritter  Personen  (nämlich  der  Hypothekargläubiger),
welche  nicht  am  Rechtsstreite  betheiligt  sind,  berücksichtigt  werden  müssen.  —  Allein
es  wird  hierbei  übersehen,  daß  auch  die  Bedingungen  der  Veräußerung  (Kaufpreis,
Zahlungsmodus  rc.)  zum  Inhalt  des  Feilbietungsaktes  gehören  und  viel  häufiger
streitig  zu  sein  pflegen,  als  die  gewöhnlich  ganz  unbestreitbare  Frage,  ob  die  Feilbietung ¬
  statthabe.  Das  Urtheil,  welches  die  Feilbietungsbedingnisse  nicht  enthält
oder  bezieht,  entbehrt  eines  wesentlichen  Bestandtheils,  da  es  die  Stelle  des  Kaufvertrags ¬
  einnehmen  soll.  Ferner  bezieht  sich  das  31.  Kapitel  A.  G.  O.:  „Von  der
Exekution",  insbes.  der  herkömmlich  citirte  §.  322  flg.  nur  auf  den  Fall,  wenn  es
sich  um  die  Exekution  einer  Geldforderung  durch  Einräumung  des  exekutiven
Pfandrechtes  und  Veräußerung  des  Pfandes  handelt,  —  während  hier  von  einem
„Pfandrecht"  des  Miteigenthümers  nicht  die  Rede  sein  kann.  Die  Interessen  dritter,
im  Theilungsprozesse  nicht  betheiligter  Personen  (Hypothekargläubiger)  kommen  hier
gar  nicht  in  Frage,  weil  ihre  Rechte  durch  die  Feilbietung  in  keiner  Weise  berührt
werden  können  (§.  443  G.  B.).  Richtig  Kirchstetter  S.  423,  wohl  auch
Meissels,  Jur.  Bl.  1888  Nr.  33.  Offenbar  hängt  die  oberstrichterliche  Motivirung ¬
  mit  einem  anderen  Irrthum  zusammen  (nämlich  mit  der  Ansicht,  daß  die  Feil¬