583
§. 504.
stitut sei nur unter der Voraussetzung!32) ernannt worden, dass das Kind
ohne Nachkommen bleiben werde. Übrigens muss das Kind Nachkommen
nicht nur erhalten, sondern auch hinterlassen haben, daher die aus der
fideicommissarischen Substitution hervorgehende Beschränkung unter allen
Umständen bis zum Tode des Kindes verbleibt. Hinterlässt aber das
Kind Nachkommen, so war sein Testierungsrecht frei, denn der Nachlass
muss durchaus nicht nothwendig*4) seinen Nachkommen hinterlassen werden.
Unter den „erbfähigen Nachkommen“, welche das Kind hinterlassen
haben muss, sind übrigens nur die ehelichen oder die legitimierten, nicht
auch Adoptivkinder zu verstehen, der Fiduciar selbst aber kann im Verhältnis ¬
zum Erblasser auch ein uneheliches oder ein Wahlkind, auch ein
Kind entfernteren Grades sein. Die von einigen 15) vertretene Behauptung,
die fideicommissarische Substitution erlösche auch, wenn die Nachkommen
des Fiduciars zwar nicht ihn selbst, wohl aber einen anderen Substitutionsfall*) ¬
überleben, entbehrt jeden Grundes. —
Übrigens ist auch die Bestimmung ¬
des §. 617 eine bloße Interpretationsregel, und sie findet daher
keine Anwendung, wenn erwiesen wird, dass der Erblasser seinem Kinde
für alle Fälle einen Substituten geben wollte.1?)
Für Fälle, in denen eine Substitution zweifelhaft ausgedrückt ist,
gibt das Gesetz die allgemeine Interpretationsregel, dass jene Auslegung
den Vorzug verdiene, durch welche das freie Verfügungsrecht des Instituten
weniger eingeschränkt erscheint (§. 614).18) Danach ist im Zweifel die gemeine ¬
Substitution eher anzunehmen, als eine fideicommissarische, und es
ist eine fideicommissarische Substitution unter der Bedingung, dass der Institut ¬
kinderlos stirbt, nicht zugleich als Substitution dieser Kinder aufzufassen*); ¬
die Substitution „der Kinder“ ist im Zweifel nicht auch auf die
Enkel, die der Gattin nicht auch auf die zweite Gattin auszudehnen. Die
Substitution für den Fall der Kinderlosigkeit entfällt, wenn der Institut
Kinder hinterlassen hat, mögen sie auch erbunfähig sein.
Wird dem Erben aufgetragen, nur dasjenige, was von dem Nachlasse ¬
bei seinem Ableben noch vorhanden sein wird, einem bestimmten
Dritten zu überlassen 20), so ist das zwar ein Testierungsverbot, darum
132) Pfaff, Die Clausel: Rebus sic
S. 252—254, 257 f. „Aus der Redacstantibus ¬
S. 134.
tionsgeschichte erhellt, dass man das
*4) Wie dies behauptet wird von
fideicommissum ejus quod supererit
Winiwarter III S. 131.
nicht etwa für unpractisch ansah oder
15) Ellinger ad §. 617, Stubengar ¬
abschaffen wollte, sondern keine gerauch ¬
II S. 396.
setzlichen Vorschriften diesfalls für er16) ¬
Z. B. das Großjährigwerden eines
forderlich hielt“ (S. 253). „Es ist an
Ziehkindes.
sich ganz richtig, dass die RechtsverhältVgl. ¬
überhaupt Unger §. 20
nisse beim fideic. ejus qu. supererit so
Anm. 4, Pfaff u. Hofmann S. 262 ff.
einfach sind und aus der naheliegenden
18) Unger Anm. 5, Pfaff u. HofAbsicht ¬
des Testators so von selbst sich
mann S. 254 ff.
ergeben, dass sie gesetzlicher Vorschriften
1) Entsch. Sammlung VII Nr. 3630.
nicht bedürfen. Dennoch ist zu bedauern,
20) Entsch. Sammlung XXVIII Nr.
dass im G. B. dieses so gewöhnlichen
13445. Sogen. fideicommissum ejus
Rechtsgebildes keine Erwähnung geschah.
quod supererit. Pfaff u. Hofmann
Es gibt infolge dessen . . . Juristen,
