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§. 371.
1062).2) Im Zweifel gebürt die Zahlung nachhinein (§. 1100)3), daher
denn auch der Bestandgeber, da regelmäßig er mit der Erfüllung den An
fang machen muss, bei unbeweglichen Bestandobjecten durch ein gesetzliches
Pfandrecht geschützt ist (§. 1101, oben I, §. 275). Es kann aber auch
Vorauszahlung bedungen werden (§. 1102), in welchem Falle, wofern sie
nicht geleistet wird, auch der Bestandgeber dem die Übernahme fordernden
Bestandnehmer die exceptio non adimpleti contractus entgegensetzen, und,
wenn die Übergabe schon erfolgt wäre, nach Umständen die Auflösung des
Vertrages verlangen kann (§. 1118).*) Die Vorauszahlung ist darum für
den Bestandnehmer nicht unbedenklich, weil er im Falle einer nothwendigen
gerichtlichen Veräußerung ohne Rücksicht auf dieselbe dem neuen Käufer
weichen muss, und seinen Schadenersatzanspruch, selbst wenn der Bestand
vertrag intabuliert ist, nur den späteren Gläubigern, bei mangelnder In
tabulation aber nicht einmal diesen entgegensetzen kann (§. 1121). Umge
kehrt wäre auch die unbeschränkte Berechtigung, den später intabulierten
Gläubigern Anticipativzahlungen als Schadenersatzanspruch entgegen
zusetzen, für den Realcredit gefährlich, da ja solche Zahlungen aus den
öffentlichen Büchern nicht ersehen werden können.5) Darum verfügt §. 1102
b. G. B., dass der mehr als eine Fristzahlung vorausleistende Bestand
nehmer seine Vorauszahlungen nur, wenn er sie besonders hat intabulieren
lassen, und zwar nach den über die Priorität intabulierter Pfandrechte
geltenden Grundsätzen“) also nur den jüngeren Gläubigern gegenüber,
geltend machen kann?), während eine Anticipativrate auch ohne diese Vor
sicht entgegengesetzt werden kann, freilich aber auch nur den später ein
lehren, dass zu diesem Zwecke schon eine
2) Daher wurde in dem Rechtsfall in
Anmerkung der Vorauszahlung im
d. Sammlung II Nr. 1036 entschieden,
öffentlichen Buche genügend sei; die Ein
dass dem der Aftervermietung sich wider
tragung muss vielmehr förmlich zur
setzenden Vermieter, da infolgedessen
Erwirkung des Pfandrechts für den all
die dem Mieter entbehrliche Wohnung
fälligen Rückersatzanspruch effectuiert
leer stand, kein Mietzins gebüre.
werden. Daraus folgt, dass wenn der
3) Auch nach röm. R. gilt die Regel,
Bestandvertrag und die Anticipativ
dass der Locator vor dem Conductor
zahlung intabuliert sind, nur die dieser
leisten muss (L. 24 §. 2 D. loc. 19. 2.
zweiten Eintragung nachstehenden Gläu
Windscheid §. 400, Arndts §. 312),
biger hier in Betracht kommen. Davon
während beim Kauf und Tausch Zug
ausgehend, dass es sich bei dieser Ein
um Zug geleistet werden muss. Van
tragung um eine bloße Anmerkung
gerow III S. 303, §. 607.
handle, erklären neuestens Mehrere sie
4) So auch Entsch. in Tausch, Rechtsf.
wegen §. 20, 73 G. B. G. für unzu
S. 1 und Entsch. Sammlung IV Nr.
lässig. So Randa, Eig. 2. Aufl. S. 511,
1902, welch' letztere hervorhebt, dass der
Rosenbacher in d. Prag. Mitth. 1888
Mieter, wenn er sich in solchem Falle
S. 28 ff., Saxl in d. Jur. Bl. 1893 Nr. 3.
ohne Vorausbezahlung in den Besitz der
*) §. 1102 gesteht aber keineswegs der
Wohnung gesetzt hat, auf Räumung ge
Concursmasse das Recht zu, den
klagt werden kann.
vorausbezahlten Zins nochmals zu for
5) Vgl. Arndts G. Z. 1858 Nr. 28, 29.
dern. Entsch. Riehl III S. 1310.
Es ist unrichtig, wenn Winiwarter
Wahl aber steht dieses Recht dem Zwangs
IV S. 313, Stubenrauch III S. 295,
verwalter zu. Entsch. Sammlung XXII
Schiffner §. 96 bei Note 40, und
Nr. 10026.
Exner Hyp. R. S. 279 f. und Note 26