Gewohnheitsrecht. § 15.
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Begründung ursprünglich bei jedem Volke die praktisch wichtigere:
eine ergiebigere Gesetzgebung gehört erst einer späteren Bildungsstufe ¬
der Völker an. In gleichem Maße, wie dann die Gesetzgebung ¬
sich entwickelt, tritt das Gewohnheitsrecht in den Hintergrund; ¬
die Bildung einer das gesammte Volk umfassenden Rechtsüberzeugung ¬
wird bei der größeren Entwickelung der Verhältnisse,
bei dem Wachsen der die Einzelnen trennenden Unterschiede, immer
schwieriger; das Gewohnheitsrecht zieht sich hauptsächlich in kleinere
Kreise des Volkes, geographische oder Berufskreise, zurücks, oder
wohnheit) nur Erkenntnißmittel des, also auch vor ihr schon vorhandenen,
Rechts sein. Aber mit Recht ist von Anderen (s. namentlich Stahl Rechtsphilosophie ¬
II. 1 S. 238. 239, Wächter I S. 103. Württ. Privatr. II S. 33
Note 9, Sintenis a. a. O. Anm. 9, Unger a. a. O. S. 37. 38, vgl. auch
Zrodlowski Röm. Privatr. I S. 31 fg.) dieser „spiritualistischen" Auffassung ¬
gegenüber die Bedeutung der Uebung als wesentlicher Entstehungsform ¬
des Rechts betont worden. Nicht nur daß die nicht geübte Rechtsüberzeugung ¬
als ein rein Innerliches nicht in Betracht kommen kann, sondern
es ist auch die nicht in der Uebung zum Ausdruck gelangte Rechtsüberzeugung
ihrer Qualität nach zur Begründung von Recht nicht ausreichend. Nicht die
bloß theoretische Rechtsüberzeugung schafft Recht, sondern nur diejenige, deren
Energie groß genug ist, um bestimmend auf die Gestaltung der Rechtsverhältnisse ¬
einzuwirken. (Die Kraft dieses Arguments wird von Zitelmann
S. 413 unterschätzt.) — Möglicherweise kann die Bedeutung der Uebung eine
noch größere sein. Sie kann möglicherweise die rechtliche Ueberzeugung erst
begründen (s. in dieser Beziehung namentlich Beseler Volksrecht und Juristenrecht ¬
S. 76—79, deutsch. Privatr. § 33—35; noch weiter geht Kierulff § 2
zu Anf.). In untergeordnetem Maße,
für Detailbestimmungen und Bestimmungen ¬
von relativer Gleichgültigkeit,
wird dieß auch von Savigny (I S.
35—37) zugegeben (anders Puchta a. a. O. II S. 5 fg.); in der Natur der
Sache liegt aber nichts, was nöthigte, bei dieser Beschränkung stehen zu bleiben
(vgl. auch Sintenis I § 3 Anm. 9. 10). Denn der Macht der Thatsache,
welche sich eine längere Zeit hindurch zu behaupten im Stande gewesen ist,
vermag sich kein menschliches Gemüth zu entziehen; was lange Zeit gewesen
ist, erscheint uns bloß deßwegen, weil es gewesen ist, als Recht. Die Frage
kann daher nur die sein, ob eine Uebung ohne vorhergehende Ueberzeugung
von ihrer rechtlichen Nothwendigkeit auch in Betreff anderer als der von Savigny ¬
bezeichneten Sätze sich überhaupt bilden könne. Diese Frage ist für
die regelmäßigen Fälle gewiß zu verneinen; aber sie unbedingt zu verneinen,
fehlt es an allem Anhalt (vgl. § 16 Note 3). Vgl. Adickes a. a. O. S. 30 fg.
3 Im ersten Fall liegt ein particuläres Gewohnheitsrecht vor, während
in dem zweiten Fall das Gewohnheitsrecht deßwegen nicht weniger ein gemeines ¬
ist, weil es nicht für alle Glieder des Volkes gilt. — Eine besondere
Abhandlung über das particuläre Gewohnheitsrecht ist die von Guyet Arch.
