lo esencial, como en todo proceso filosófico, es la Ontologia :
Atenerse al «ser» y conocer lo que «es» o existe.
Por cierto, que en este punto se hace preciso recoger, de
pasada, esa errónea dicotomia (Sein—Sollen), hoy tan en
boga entre los filósofos del Derecho, que contrapone el «ser»
al «deber ser», entendiendo el segundo término como un modelo, -
en cierto modo, irrealizable, hacia el cual sólo se puede
aspirar ; y el primero como algo siempre imperfecto y distanciado -
del ideal.
Nada más inexacto, porque el «ser» es lo unico que «debe
ser». Como luego veremos, hay, existe («es») un ser que se
llama el Derecho : el Derecho «natural», que es el unico verdadero -
«ser» juridico, para regir la vida social humana, y
que, por tanto, es también el unico «deber ser» juridico. Luego -
«ser» y «deber ser» se identifican y no pueden contraponerse. -
Pero, además, si «ser» y «deber ser» son una misma cosa,
ambos implican una afirmación: La unica afirmación categorica -
real u objetiva. En cambio, en la referida distinción neokantiana -
y de sus epigonos, el «ser» supone un concepto negativo -
o rebajado frente al «deber ser». Y, como éste no se
fundamenta de manera convincente, y tampoco se concreta ni
casi se le enuncia, es indudable que la dicotomia resulta desorientadora, -
no pasando de ser un juego de palabras, tal vez
impresionante, pero que en el fondo sólo contiene un error
o una fuente de errores 19
Pues bien ; tratando de reencauzar el Derecho en su carril
ético, puede ser elementalmente definido como «ciencia para
la conservación del orden social humano», porque su objeto
es el mantenimiento de dicho orden.
Esta misma idea es la que late en aquella antigua definición: -
Vinculum societatis humanae, regula et facultas agendi. -
Por lo mismo que el Derecho conserva el orden social hu¬(19)
Si, en vez de referir la dicotomia aludida a la idea del Derecho o de la
norma de Derecho, se aplicara a las actuaciones humanas en el campo juridico,
bien del legislador, del magistrado o del titular juridico (a su vez, subditos del Dereche), -
ya podria darse una antitesis entre dichas actuaciones, como asein», y
la norma o exigencia del Derecho, como «sollen». Pero, entiéndase bien, que
en tales casos, las actuaciones desviadas del Derecho o contrarfag al mismo, nunca
serfan un «ser» juridito, meramente imperfecto o distanciado del ideal —deber
ser»— del Derecho, sino negaciones del Derecho, actos cantijuridicos». Porque
ss6lo es Derecho lo que debe ser Derecho». Y tal es la razón de que, como mas
adelante decimos, no pueda ser «juridica», ni merezca obediencia o respeto, una
actuagion del legislador, del magistrado o del sûbdito contrarias al auténtico Derecho -
al que ces»: al Derecho natural.. (En este sentido, V. Federico de Castro,
Derecho Civil de Bapana, parte general, Valladolid, 1942, t. I, pâg. 19.)
Max-Planck-Institut für
prales y Politicas
europäische Rechtsgeschichte
Ser y
deber ser.
Noción del
Derecho
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