7. Titel. Errichtung und Aufhebung eines Testaments.
§ 2238.
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E. I § 191711, III, E. II § 2103 rev. § 2211, E. III § 2209, Mot. 5 266ff., Prot. 5
334ff., KommB. 2105.
Für die Zeugen bestehen besondere Hindernisse, die für die Beamten nicht
gelten, die aber auf bloßen Sollvorschriften beruhen
A. Minderjährigkeit — sofern nicht etwa Volljährigkeitserklärung erfolgt ist. Die
Entmündigung ist ohne Einfluß, selbst die wegen Geisteskrankheit;') während die wirkliche ¬
Geisteskrankheit die Mitwirkung hindert (II).
Bei Testamenten im Felde sind
Minderjährige zugelassen (§2 RGes. 28. V. 1901); vgl. II E zu § 2231.
B. Verlust der bürgerlichen Ehrenrechte, so lange er dauert (§§ 32, 34, 36 StGB.).
Hier würde die Mitwirkung des Zeugen nach § 342 StGB. derart unzulässig sein, daß
sie das Testament vernichtete. Das BGB. hat dies hier zu einer bloßen Sollvorschrift
herabgemildert — ohne freilich diese Bedeutung seiner Bestimmung irgendwie zum
Ausdruck zu bringen.
C. Unfähigkeit, als Zeuge eidlich vernommen zu werden, worauf bei der Verurteilung ¬
wegen Meineids nach § 161 StGB. zu erkennen ist
D. Gesinde und Gehilfen im Dienste des Leiters (des Richters oder beurkundenden
Notars) sollen nicht Zeugen sein. Gesinde sind Personen, die dem Haushalt dienen
und dem Hausstand angehören. Bei dem Gehilfen ist an ein dauerndes Dienstverhältnis ¬
in Bezug auf den Beruf zu denken.2) Beim Richter wird dies
freilich nicht leicht
vorkommen;3) doch kann man es wohl annehmen, wenn ein Richter, der viele auswärtige ¬
Termine hat, sich zu diesem Zweck einen Wagen und Kutscher hält.
II. Außerdem setzt das Gesetz bei den Zeugen stillschweigend voraus, daß sie zur
Wahrnehmung fähig sind.*
A. Ausgeschlossen sind daher Geisteskranke, Taube, der deutschen Sprache Unkundige ¬
— außer im Falle des fremdsprachigen Testaments § 2245 —
ferner des Schreibens
völlig Unkundige, da die Zeugen unterschreiben müssen (III zu §2234). Diese Personen
können überhaupt nicht Zeugen sein; bei ihrer Zuziehung wäre daher das Testament
sogar nichtig (im Gegensatz zu I).5) Über die Unfähigkeit der mitwirkenden Beamten
vgl. III zu § 2234.
B. Ein Blinder kann dagegen Zeuge sein, wenn er imstande ist, sich davon zu überzeugen, ¬
daß der Erblasser da ist und daß die Vorschriften des Gesetzes beobachtet werden.6) ¬
Auch kann man nicht erfordern, daß der Zeuge den Inhalt der testamentarischen
Bestimmungen verstehe.
§ 2238.
Die Errichtung des Testaments erfolgt in der Weise, daß der Erblasser ¬
dem Richter oder dem Notar seinen letzten Willen mündlich erklärt ¬
oder eine Schrift mit der mündlichen Erklärung übergibt, daß die
Schrift seinen letzten Willen enthalte. Die Schrift kann offen oder
verschlossen übergeben werden. Sie kann von dem Erblasser oder von
einer anderen Person geschrieben sein.
Wer minderjährig ist oder Geschriebenes nicht zu lesen vermag, kann
das Testament nur durch mündliche Erklärung errichten.
E. I §§ 1918, 1922, E. II § 2104 rev. § 2212, E. III § 2210, Mot. 5 270 ff., 277, Prot.
5 336, 339, Denkschr. 736, KommB. 2105.
I. Für den Errichtungsakt kennt das Gesetz zwei Formen: mündliche Erklärung
des Testamentinhalts oder Überreichung einer Schrift. Jene Form hat den Vorzug
2) Vgl. RG. 4 427.
*) A. M. Endemann §28 A. 21
3) Vgl. Jastrow 7 zu § 173 FG., Rausnitz 555.
4) Mot. 5 269, Endemann §28 A. 21, Meyer §27 A. 11, Kretzschmar §17,
Herzfelder 4; a. M. Kipp § 14 III, Rausnitz 556.
Strohal §2111, Endemann §29, Herzfelder 4, Dernburg §31, Planck 3;
a. M. Weißler 146, Kipp bei Windscheid 1 zu § 545.
6) Kipp aaO.; a. M. Planck 3, Meyer §27 A. 15.
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