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l. 22. §. 3. ratam rem haberi (46,8).
Zunächst ist dabei meistens an den negotiorum gestor gedacht, bei
welchem der Gegensatz dadurch besonders fühlbar wird, daß er ohne jeden
vorgängigen Consens des dominus auftritt. Vorhanden ist derselbe
Gegensatz aber schon da, wo ein Consens zwar ertheilt ist, aber zufolge
eines anderen Rechtsgeschäfts, wie eines Mandatsvertrages. Auch in
diesem Falle ist der procurator nicht mehr Mandatar. Nur vermöge dieser
Verallgemeinerung des Begriffes wurde es möglich, ebenso wie von einem
cognitor, auch von einem procurator in rem suam zu sprechen. Die
römischen Juristen sind sich dessen viel besser bewußt, als die heutigen, wie
namentlich aus der folgenden, bereits S. 71 angeführten Stelle hervorgeht;
I. 42. §. 2. de procuratoribus (3,3). Ea obligatio, quae
intur dominum et procuratorem*) consistere solet, mandati ¬
actionem parit. Aliquando tamen non contrahitur
obligatio mandati, sicut evenit, quum in rem suam procuratorem ¬
praestamus, eoque nomine judicatum solvi
promittimus. Nam si ex ea promissione aliquid praestiterimus, ¬
non mandati sed ex vendito, si hereditatem
vendidimus, vel ex pristina causa mandati agere debemus.
ut fit cum fidejussor reum procuratorem dedit.
Hiernach ist also der procurator, ebenso wie der cognitor, eine völlig
abstracte, von der Unterlage eines bloßen Mandats losgelöste Form der
Vertretung im Proceß,') welche zugleich eine wirkliche Uebertragung des
Rechts auf den Vertreter involvirte. Durch die Litiscontestation wurde
diese Uebertragung vollzogen, durch die Klagformel erhielt sie ihren technisch ¬
feststehenden Ausdruck.
Wir haben durchaus nicht nöthig, die Absicht der Partheien bei
dieser Uebertragungsform immer auf einen wirklichen Rechtsstreit gerichtet
zu denken, zu welchem gar keine Veranlassung vorlag, wenn das abgetretene ¬
nomen anerkannt war, was wir doch als die Regel voraussetzen
müssen. Der cognitor oder procurator konnte ja nach vollzogener
Litiscontestation den Proceß liegen lassen. Dann war der Zweck für
ihn vollständig erreicht; das Recht des dominus war zerstört, das seinige
erworben. In einem judicium quod imperio continetur, und seit
der lex Julia judiciaria auch im judicium legitimum war der Kläger
allerdings dann der Gefahr ausgesetzt, sein Recht durch die kurze Proceßverjahrung ¬
zu verlieren. Dem konnte aber, wo der Schuldner längeren
Credit haben sollte, durch eine auf die Litiscontestation, sei es in judicio,
sei es noch in jure, folgende confessio vorgebeugt werden, durch welche
6) Es ist möglich, daß auch diese Stelle ursprünglich von dem cognitor gesprochen
hat; für unseren Zweck würde sie deshalb nicht minder beweisend sein.
7) Eine gelegentliche Andeutung der richtigeren Auffassung dieses Punktes finde ich
bei Kuntze Obligation S. 345.
