Naturaliter  debere  ohne  obligatorische  causa.
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sondern  die  stipulatio  ist  eben  nur  das  pactum  in  demjenigen
Ausdruck,  in  welchem  allein  dasselbe  als  ein  rechtsverbindliches
erscheint.  9)  Wenn  die  Parteien  die  Stipulationsform  nicht
richtig  anwenden,  so  haben  sie  doch  immer  das  auch  in  der
rechtsgiltigen  Stipulation  enthaltene  pactum  abgeschlossen,  und
wenn  dieses  denn  auch  rechtlich  als  nudum  pactum  angesehen
wird,
so  wird  damit  den  Parteien  nicht  Etwas  imputirt,  was
sie  nicht  beabsichtigt  haben,  sondern  es  wird  damit  nur  erklärt,  daß
ihrem  pactum  wegen  des  formellen  Mangels  die  vom  Recht  an  die
Beobachtung  dieser  Form  geknüpfte  rechtliche  Folge,  nämlich  die
obligirende  Kraft,  der  Character  einer  causa  obligationis  nicht
beigelegt  werden  kann.  Man  kann  auch  nicht  sagen,  daß  die
Contrahenten  einer  Stipulation  durch  ihre  Handlung  die  Absicht
ausdrückten,  nur  durch  eine  verborum  obligatio  verhaftet  zu
sein,  vielmehr  ist  ihre  Absicht  überhaupt  nur,  ein  bindendes
Versprechen  hervorzurufen,  denn  die  Stipulation  ist,  wie  gesagt,
nicht  eine  erst  durch  die  Beredung  der  Parteien  hinzutretende
Form,  sondern  die  absolute  vom  Recht  selbst  dem  pactum  gegebene. ¬
  Und  endlich,  wer  sagt  denn,  daß  der  Adnuent  die  Absicht
gehabt  habe  sich  verbis  zu  obligiren,  und  das  nur  irrthümlich
durch  adnuere  habe  bewirken  zu  können  gemeint?  Ist  es  nicht
auch  möglich,  daß  der  Befragte,  gerade  um  der  actio  ex  stipulatu ¬
  zu  entgehen,  bloß  genickt  und  damit  seinen  Consens  erklärt
hat?  In  solchem  Falle  müßte  doch  gewiß  der  Vertrag  als  ein
nudum  pactum  angesehen  werden,  denn  in  der  Meinung  des
9)  Nach  demselben  Gesichtspunkt,  nämlich  ob  überhaupt  ein  pactum  gerade
des  bestimmten  Inhalts  in  dem  formellen  Rechtsact  enthalten,  ist  die
Entscheidung  gegeben  in  L.  8.  pr.  D.  de  acceptil.  (XLVI,  4.)  An
utilis  acceptilatio  utile  habeat  pactum,  quaeritur?  Et  nisi
in  hoc  quoque  contra  sensum  est,  habet  pactum.  Dicet
aliquis:  potest  ergo  non  esse  consensus:  cur  non  possit?  Fingamus, ¬
  eum,  qui  accepto  ferebat,  scientem  prudentemque,  nullius
esse  momenti  acceptilationem,  sic  accepto  tulisse:  quis  dubitat
non  esse  pactum,  cum  consensum  paciscendi  non  habuerit.
(Ulp.  lib.  48.  ad  Sab.);  vergl.  auch  L.  27.  §.  9.  D.  de  pact.  (II.  14.)
Auch  die  Entscheidung  in  L.  9.  D.  de  sponsalib.
(XXIII,  1)  ist
damit  gerechtfertigt,  daß  die  Parteien  trotz  der  Nichtigkeit  des  Geschäfts
noch  fortwährend  dasselbe  als  Consenserklärung  ansehen.