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Der Werkvertrag. 
2. Lag dem Unternehmer ob, eine Sache des Bestellers zu be 
arbeiten, so können Zutaten, welche deren wesentliche Bestandteile wurden, 
nicht zurückgefordert werden, daher ist der Wert nach § 346 dem Unter 
nehmer bei der Wandelung zu vergüten, § 467. 
Wandelt der Besteller, so kann er nicht daneben Schadensersatz 
wegen Nichterfüllung beanspruchen. 
IV. Statt Wandelung oder Minderung kann Schadensersatz 
wegen Nichterfüllung beansprucht werden, wenn der Unternehmer 
den Mangel zu vertreten hat½4, also namentlich im Falle eigenen 
Verschuldens oder des Verschuldens seiner Gehilfen, desgleichen im Falle 
des Garantieversprechens. 
V. Dazu kommt, daß dem Besteller auch die Ansprüche zustehen, 
welche bei gegenseitigen Verträgen nach §§ 320 ff. dem benachteiligten 
Vertragschließenden erwachsen, § 636 Abs. 1 Satz 2.15 
VI. Nimmt der Besteller ein mangelhaftes Werk in Kenntnis des 
Mangels ohne Vorbehalt bei der Abnahme an, so stehen ihm nach 
dem Wortlaute des § 640 Abs. 2 die in §§ 633, 634 bestimmten Rechte 
auf Beseitigung des Mangels, auf Wandelung und Preisminderung nicht 
zu. Behält er aber die in § 635 vorgesehenen Rechte auf Schadens 
ersatz wegen Nichterfüllung? Der § 640 spricht hiervon nicht. 
Deshalb erachten viele diesen Anspruch als dem Besteller zustehend, auch 
wenn er den Mangel bei der Abnahme kennt und sich nichts vorbehält. 
Aber daß der Besteller, welcher den Mangel bei der Abnahme kennt 
und sich wegen desselben keine Ansprüche vorbehält, dennoch später 
Schadensersatz wegen Nichterfüllung beansprucht!s, widerspricht Treu 
und Glauben. 
14) Es weicht dies von den Vorschriften über die Verpflichtungen des Ver 
käufers zum Schadensersatz wegen Nichterfüllung, § 463, ab. Denn dieser hat 
solchen wegen „zugesicherter Eigenschaften“ schlechthin, wegen Fehler anderer Art nur 
wegen „arglistigen Verschweigens“ zu leisten. 
15) Schöller bei Gruchot Bd. 46 S. 255, auch Goldmann=Lilienthal S. 646 
führen aus, daß bei schuldhafter Nichtbeseitigung des Mangels nicht § 325, 326 An 
wendung finde. Die Nichtbeseitigung bedeute nicht, daß der ganze Vertrag unerfüllt 
bleibe, bewirke vielmehr nur, daß es bei der mangelhaften Erfüllung sein Bewenden 
behalte. Damit sei das Recht des Bestellers begründet, die Gewährleistungsansprüche 
als solche geltend zu machen, aber auch nur diese, gerade als wenn die Beseitigung 
von Anfang an untunlich gewesen wäre; selbständige besondere Ansprüche könnten 
aus der Nichtbeseitigung nicht erwachsen. Es seien also die Folgen der Nichtbeseitigung 
des Mangels in den §§ 634, 635 erschöpfend geregelt. Nur mache die schuldhafte 
Nichtbeseitigung in demselben Umfang schadensersatzpflichtig, wie die schuldhafte Ver 
ursachung des Mangels gemäß § 635. 
16) Vgl. Cosack, B. R. Bd. 1 § 148 Ziff. k., wie hier Goldmann=Lilienthal 
S. 651 Anm. 33.