1.  Ueber  stillschweigende  Prorogation.
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Einreden  sowohl  die  von  Amtswegen,  als  die  blos  einredeweise  zu
berücksichtigenden  Mängel  des  Processes  (die  man  Processexceptionen
nennen  kann)  zusammengefasst,  so  dass  aus  dieser  Zusammenstellung
allein  der  Charakter  der  Incompetenz  noch  nicht  zu  ersehen  ist.
Es  ist  ferner  im  dritten  Absatze  dieses  §.  bestimmt,  dass  diejenigen ¬
  s.  g.  processhindernden  Einreden,  auf  welche  der  Beklagte
wirksam  verzichten  kann,  bei  Präclusion  vor  der  Einlassung  zur
Hauptsache  vorzubringen  sind;  allein  damit  ist  nur  gesagt,  was
auch  im  §.  39  C.P.O.  steht,  dass,  wenn  es  zur  Einlassung  auf  die
Hauptsache  kommt,  der  Einwand  der  Unzuständigkeit  nicht  mehr
nachgeschoben  werden  kann,  da  ja  dieser  Einwand  ein  verzichtbarer -
  ist;  dagegen  ist  damit  nicht  gesagt,  dass  dieser  verzichtbare ¬
  Einwand  eine  ledigliche  Processexception  ist,  welche  vom
Richter  in  allen  Fällen  nur  auf  Antrag  zu  berücksichtigen  wäre
insbesondere  ist  damit  nichts  gesagt  bezüglich  des  Falls  der  Contumaz, ¬
  wo  es  zu  einer  Einlassung  überhaupt  nicht  kommt.  Für
diesen  Fall  finden  wir  die  Normirung  nur  in  §.  39  C.  P.O.
Nach  diesem  §.  aber  ist  die  Incompetenz  dann  nicht  zu  berücksichtigen, ¬
  wenn  sich  der  Beklagte  ohne  Einwand  auf  die  Hauptsache ¬
  eingelassen  hat:  durch  die  Einlassung  wird  der  Mangel  der
Incompetenz  gelöscht;  aber  auch  nur  durch  die  Einlassung;  findet
keine  Einlassung  statt,  so  besteht  die  Incompetenz  mit  all'  ihren
Folgerungen  fort.  Hätte  das  Gesetz  besagen  wollen,  dass  die
Unterlassung  der  Einrede  im  Verhandlungstermin  dieselbe  Wirkung ¬
  habe,  auch  wenn  der  Beklagte  gar  nicht  verhandelt  oder
gar  nicht  erscheint,  so  hätte  es  sich  entschieden  falsch  ausgedrückt;
für  die  Annahme  eines  falschen,  schiefen  Ausdrucks  fehlt  es
aber  an  jedem  Anhalte;  noch  mehr,  die  Gestaltung  des  Gesetzes,  wie
sie  vorliegt,  hat  die  besten  inneren  Gründe  für  sich.  Es  ist  höchst
zweckentsprechend,  zu  sagen:  Wenn  der  Beklagte  zur  Hauptsache
verhandelt,  ohne  die  Incompetenz  zu  berühren,  so  ist  der  Competenzpunkt ¬
  erledigt  —  aber  auch  nur,  wenn  er  wirklich  verhandelt;
das  Unterlassen  des  Einwandes  allein  hebt  die  Incompetenz  nicht,
sondern  nur  das  Unterlassen,  verbunden  mit  einem  Handeln,  und
zwar  einem  solchen  Handeln,  welches  mit  der  Incompetenz  objectiv
unverträglich  ist.  Und  es  ist  dies  nicht  der  einzige  Fall,  wo  die
Processgesetzgebung  nicht  dem  Unterlassen  an  sich,  sondern  dem
Unterlassen  in  Verbindung  mit  einem  Handeln  eine  besondere,  abschliessende ¬
  präcludirende  Wirkung  beilegt.  Einen  ganz  analogen
Fall  enthält  der  berühmte  §.  267  C.P.O.*),  welcher  bekanntlich
*)  Gegen  diesen  §.  267  hat  Bülow  im  Archiv  für  civ.  Praxis  Bd.  62