§ 289. Rechte des Bürgen gegen den Hauptschuldner; geg. d. Mitbürgen. 403 
3. Die Einrede ist ferner ausgeschlossen, wenn sich der Haupt 
schuldner im Konkurs befindet, nicht minder 
4. wenn voraussichtlich die Zwangsvollstreckung gegen 
denselben erfolglos bleiben würde, z. B. wenn er Almosenempfänger 
ist oder unlängst vergeblich ausgepfändet wurde. 
Kann sich aber der Gläubiger durch ein Pfandrecht oder ein Zu 
rückbehaltungsrecht aus einer beweglichen Sache des Hauptschuldners 
unbeschadet seiner Rechte wegen anderer Forderungen gegen denselben 
befriedigen, so ist die Einrede auch in den Fällen 2, 3 und 4 zulässig. 
V. Dem Bürgen steht, wenn die Bürgschaft für ihn ein Handels 
geschäft ist, die Einrede der Vorausklage nicht zu, H.G.B. § 349. 
Anders bei Minderkaufleuten, H. G. B. § 351. 
Ob der Gläubiger ein Kaufmann ist, kommt für die Einrede der 
Vorausklage nicht mehr wie nach altem H. G. B. Art. 281 Abs. 2 in Betracht, 
VI. Die Verbürgung kann vereinbarterweise bloß den Ausfall, 
welchen der Gläubiger beim Hauptschuldner erleiden wird, zum Gegen 
stande haben, sog. Schadensbürgschaft — fidejussio indemnitatis. 
Dann ist die Subsidiarität nicht bloße Rechtswohltat wie im Falle der 
Einrede der Vorausklage, sondern Vertragsbedingung. Sie greift daher 
weiter als das Recht der Vorausklage. Dies zeigt sich namentlich im 
Falle des Konkurses des Hauptschuldners, da die Einrede der Vorgus 
klage dann wegfällt, während der Ausfallsbürge, wenn der Hauptschuldner 
in Konkurs gerät, erst auf den Fehlbetrag, der sich im Konkursverfahren 
ergibt, belangt werden kann. 
§ 289. Rechte des Bürgen gegen den Hauptschuldner; 
gegen die Mitbürgen. 
1. Hat der Bürge den Gläubiger nach Fälligkeit der Forderung 
befriedigt, sei es durch Erfüllung, sei es in anderer Weise!, so steht 
ihm der Rückgriff gegen den Hauptschuldner zu 
7) Nur vom Falle Nr. 3 und 4 spricht freilich § 773 letzter Absatz. Gleiches 
gilt aber für den Fall Nr. 2, weil dann eine Erschwerung im Sinne des § 773 Nr. 2 
nicht vorliegt 
8) Cosack, B. R., behauptet 4. Aufl. Bd. 1 § 158, VII Ziff. 2, es sei dies keine 
echte Bürgschaft, sondern ein Garantievertrag, unterliege daher dem Bürgschaftsrechte, 
z. B. dem Erfordernisse der Schriftform, nicht. Dies ist nicht richtig. Es liegt echte 
Bürgschaft vor, denn der Hauptschuldner schuldet den Ausfall, welchen der Gläubiger 
im Falle der Zwangsvollstreckung oder des Konkurses erlitt, nach wie vor, und für 
diese Schuld steht der Schadensbürge ein. So faßten auch die Römer ihre fidejussio 
indemnitatis auf. 
9) Vgl. R.O.H.G. Bd. 13 S. 175. 
1) Auch durch Novation, R.G. bei Gruchot Bd. 33 S. 970. 
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