250 4. Hauptst. Die Haftung des Erben für die Nachlaßverbindlichkeiten.
kommen.*)
Als solches kommt aber, abgesehen von der effektiven
Befriedigung des einen vor dem anderen, zwar nicht die Meldung
oder die Klageerhebung in Betracht, wohl aber die bereits rechtskräftig ¬
erfolgte Verurteilung des Erben zur Befriedigung eines ausgeschlossenen ¬
Gläubigers (§ 1973)
6. Beruht die ausgeschlossene Forderung auf einem gegenseitigen
Vertrag, so kann der wegen der ihm obliegenden Leistung in Anspruch ¬
genommene Gläubiger auf seine ausgeschlossene Forderung
doch die Einrede des nicht erfüllten Vertrags nach § 320 stützen.
Konnte der Gläubiger der ausgeschlossenen Forderung zur Zeit des
Wirksamwerdens der Ausschließung gegen eine zum Nachlaß gehörende ¬
Forderung aufrechnen, so bleibt ihm die Möglichkeit der
149)
Aufrechnung ungeachtet des Ausschlusses gewahrt.
7. Zum Antrag auf Eröffnung des Nachlaßkonkurses ist ein ausgeschlossener ¬
Gläubiger nur berechtigt, wenn über das Vermögen des
Erben das Konkursverfahren eröffnet ist; dafern aber eine Ehefrau
die Erbin ist und der Nachlaß zum Gesamtgut gehört, nur dann,
wenn über das Vermögen des Ehemanns Konkurs eröffnet ist (§ 219
KO.). Die Stellung des Antrags auf Anordnung einer Nachlaßverwaltung ¬
ist, dafern die allgemeinen Voraussetzungen hierzu vorhanden ¬
sind, dem ausgeschlossenen Gläubiger nicht 50) versagt (§ 1981
47) Der Möglichkeit der Begünstigung eines ausgeschlossenen Gläubigers
vor dem anderen ist dabei, wie schon die Motive V S. 641 hervorheben,
offenbar Raum gelassen.
48) Ebenso Planck=Ritgen S. 68.
49) Planck=Ritgen S. 78 hält die im Texte angenommene Aufrechenbarkeit ¬
mit Rücksicht auf die Vorschrift des § 390 Satz 1 für ausgeschlossen,
gerät aber dabei mit seiner eigenen, auf einen verwandten Fall sich beziehenden
Ausführung auf S. 114 unter Z. 3 in Widerspruch. Nach dem Wortlaut des
§ 390 Satz 1 kann freilich eine Forderung, der eine Einrede entgegensteht,
nicht aufgerechnet werden. Allein dieser Rechtssatz greift hier deshalb nicht
durch, weil dem Gläubiger doch infolge der durch den Ausschluß im Aufgebotsverfahren ¬
eintretenden Einschränkung der Haftung nicht eine bereits vorher ¬
erworbene und selbst durch die Eröffnung des Nachlaßkonkurses unberührt
bleibende Aufrechnungsmöglichkeit entzogen werden kann. Vgl. auch Herzfelder ¬
S. 137.
50) So in Übereinstimmung mit der 1. Aufl. d. Buches S. 136 auch
Jaeger, Erbenhaftung S. 42 Anm. 21, Herzfelder S. 136, Wilke S. 53.
A. A. Planck=Ritgen S. 81. Für die im Texte vertretene Ansicht sprechen
zwei Gründe: Zunächst der, daß das Gesetz dem ausgeschlossenen Gläubiger
