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§.  55.
Insbesondere  Zurückweisung  der  Appellation  als  unerwachsen  und
ungegründet.
Der  Gegenstand  dieses  §.  verdient  eine  eigne  Erörterung  um  deßwillen,  weil
dabei,  nach  Hoscher's  Zeugnisse,  die  Reichsgerichte  selbst  nicht  stets  in  ihren  Ertenntnissen ¬
  vollkommen  gleichförmig  und  consequent  verfahren  sind,  welche  Voraussetzung ¬
  jedoch  ebenfalls  noch  einer  näheren  Prüfung  unterliegt.
Als  unzweifelhafter  Grundsatz  der  Theorie  des  Processes  kann  und  muß
gewiß  angenommen  werden,  daß  im  Falle  der  Nicht-Erwachsenheit  einer  Appellation
an  die  höhere  Instanz  der  Oberrichter  sein  Erkenntniß  lediglich  auf  den  Ausspruch
hierüber  zu  beschränken  habe,  indem  einer  jeden  weiter  gehenden  Entscheidung
der  Mangel  seiner  Competenz  entgegenstehen  würde.  So  wie  es  daher  dieser  Theorie
des  Processes  ganz  streng  genommen  schon  nicht  für  entsprechend  zu  achten  ist,  daß
der  Oberrichter  mit  der  Zurückweisung  einer  solchen  Appellation  als  nicht  an  ihn
erwachsen,  eine  positive  Verweisung  der  Sache  zum  weiteren  untergerichtlichen
Verfahren,  oder  den  ausdrücklichen  Vorbehalt  eines  nicht  devolutiven  Rechtsmittels,
im  Falle  er  die  Beschwerde  an  sich  für  gegründet  hält,  verbinde  [S.-438.),  so  kann
derselbe  sich  um  so  viel  weniger  befugt  erachten,  unmittelbar  über  den  Grund  oder
Ungrund  der  Appellation  zugleich  mit  dem  Ausspruche  ihrer  Nicht-Erwachsenheit
zu  entscheiden,  und  selbst  ein  Erkenntniß  über  die  Desertion  darf  er  nicht  mit
dem  über  Non-Devolution  verbinden.  Schon  bei  den  ältesten  Schriftstellern  über  den
reichskammergerichtlichen  Proceß  findet  man  die  Voraussetzung  der  Unstatthaftigkeit
einer  Entscheidung  in  nicht  erwachsenen  Sachen,  die  sich  nicht  auf  eine  einfache
Zurückweisung  aus  diesem  Grunde  beschränkt,  auf  den  Gesichtspunkt  der  Incompetenz ¬
  des  Oberrichters  zurückgeführt.  „In  casu  non  devolutionis  —  sagt  Bocken"
camera  de  causa  principali  nullatenus  pronunciat,  licet  sententia  prior
confirmanda  foret,  idque  ob  omnimodam  iurisdictionem  cessantem“;
und  schon  bei  Roding*)  findet  man  für  den  nämlichen  Satz  den  Grund  angeführt: ¬
  „ubi  enim  iurisdictio  superioris  iudicis  omnino  fundata  non  est,
n)  ad  Blum.  Tit.  55.  N.  20.
o)  Lib.  I.  tit.  32.  §.  41.
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6r  Band.