§  36.  Weitere  subjective  Voraussetzungen.
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§  36.
II.  Weitere  subjective  Voraussetzungen  der  Pflichttheilsberechtigung*).
I.  Damit  Jemandem  Pflichttheilsberechtigung  zugeschrieben  werden ¬
  könne,  muß  er  selbstverständlich  erbfähig  sein.  Für  einen  früheren
Zeitpunkt  als  den  des  Todes  des  Erblassers  ist  die  Fähigkeit  nicht
zu  fordern:  ist  sie  zu  dieser  Zeit  vorhanden,  so  ist  damit  auch  der
Anspruch  auf  Bedenkung  begründet*).  Von  hier  ab  aber  muß  sie  bis
zum  Erwerb  der  Erbschaft  durch  den  Notherben  fortdauern?).
II.  Zu  fordern  ist  ferner  gesetzliche  Erbberechtigung,
diese  aber  als  nächste  Berechtigung  beim  vorliegenden  Erbfalle.  Um
das  Verhältniß  dieser  Erbberechtigung  zum  Pflichttheilsanspruch  näher
zu  bestimmen,  unterscheiden  wir  die  Querel  und  die  Ergänzungsklage. ¬
  Mit  der  querella  inofficiosi  testamenti  sucht  der  Notherbe
Genugthuung  gegenüber  der  ihm  durch  seine  ungerechtfertigte  Ausschließung ¬
  von  der  Beerbung  zugefügten  Kränkung:  die  Genugthuung
wird  ihm  zu  Theil,  indem  ihm  durch  die  richterliche  Rescission  des
Testaments  die  Möglichkeit  gewährt  wird,  die  gesetzliche  Erbberechtigung ¬
  zur  Geltung  zu  bringen.  Hiernach  hat  Letztere  für  die  Querel
eine  zweifache  Bedeutung.  Sie  ist
a.  Theil  des  Rechtsgrundes  der  Klage.  Soll  Kränkung
durch  Ausschließung  von  der  Erbfolge  angenommen  werden,  so  muß
es  gewiß  sein,  daß  der  Notherbe  ohne  den  letzten  Willen  zur  Erbfolge ¬
  gelangt  wäre,  daß  ihm  somit  jene  nächste  Erbberechtigung  zustand3). ¬

*)  Francke  S.  174-177.  S.  202—206.  Mühlenbruch  35  S.  140—154.
S.  232—236.  Arndts  II  S.  602-604  unter  1  und  2.  Vangerow  II  §  474
Anm.  2.
*)  Zu  verweisen  ist  auf  die  analoge  l.  3  §  10  D.  de  B.  P.  co.  tab.  37.  4.  (Ulp.)
Liberi,  qui  institui  heredes  jure  non  possunt,  nec  contra  tabulas  bonorum
possessionem  petere  possunt,  haec  autem  verba  „institui  non  possunt"  ad  mortis ¬
  tempus  referuntur.
2)  Arg.  §  4  J.  de  hered.  qual.  2.  19.  1.  49  §  1  D.  de  her.  inst.  28.  5.
Der  Satz  des  Textes  gilt  für  die  Querel,  nicht  für  die  Ergänzungsklage.  Ist
auch  anzuerkennen,  daß  Letztere  als  Forderung  gegen  die  Testamentserben  vor
deren  Erbschaftserwerb  nicht  entsteht  (s.  unten  §  39  unter  III.  b.),  so  ist  doch
schon  vom  Tode  des  Erblassers  an  ein  Anspruch  auf  Ergänzung  begründet,  der
ohne  Weiteres  auf  die  Erben  des  Notherben  übergeht.  So  l.  34  C.  h.  t.;  dazu
unsern  §  58  bei  Anm.  35.
3)  Ulp.  1.  6  pr.  D.  de  inoff.  5.  2.  Postumus  inofficiosum  testamentum
potest  dicere  corum,  quibus  suus  heres  vel  legitimus  potuisset  fieri,  si  in  utero