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dasjenige,  was  Voraussetzung  für  die  Anwendbarkeit  des  einen
oder  anderen  Schenkungssatzes  ist,  zu  einem  generellen  Moment
des  Schenkungsbegriffs  stempelt  und  sich  damit  einen  weder  in
der  Natur  der  Sache  noch  in  den  Quellen  begründeten  festabgegrenzten ¬
  engeren  Schenkungsbegriff  bildet,  den  man  als  Voraussetzung ¬
  für  die  Anwendbarkeit  sämmtlicher  Schenkungsätze  ansieht.
Dass  innere  Gründe  für  eine  solche  allgemeine  Beschränk
ung  nicht  sprechen  und  im  Begriff  der  Schenkung  nichts  liegt,
was  eine  Ausschliessung  dieses  Falles  rechtfertigt,  ist  unschwer
zu  erweisen.
Allerdings  wird  in  manchen  Beziehungen  Nichtmachen  eines
Erwerbs  und  Weggeben  aus  bereits  erworbenem  Vermögen  verschieden ¬
  behandelt,  und  es  ist  zweifellos,  dass  letzteres  subjektiv
meist  schwerer  empfunden  wird,  als  ersteres"*2),  wie  andererseits ¬
  auch  das  Nichterleiden  eines  Nachtheils  und  das  Erwerben
bezüglich  Behalten  eines  Vortheils  nicht  überall  als  auf  gleicher
Stufe  stehend  angesehen  werden  "'3).  Aber  darum  ist  das  doch
1*2)  In  diesem  Sinn  und  zugleich  mit  Rücksicht  auf  die  Frage,  ob  animo
donandi  oder  aus  anderer  Absicht  gehandelt  ist,  sagt  l.  5  §  15  de  don.  i.  v.
et  uxor.  von  dem  Nichtabziehen  der  quarta  Falcidia:  magis  pleniore  officio
fidei  praestandae  functum  maritum  quam  donasse  videri,  quod  plerique  magis
fidem  exsolvunt  in  hunc  casum  quam  donant,  nec  de  suo  putant  proficisci,
quod  de  alieno  plenius  restituunt  voluntatem  defuncti  secuti.
113)  So  ist  derjenige,  dem  als  einem  cuius  interest  die  actio  furti  zusteht,
nur  der,  qui  damnum  passurus  est,  non  qui  lucrum  facturus  esset.  l.  72  §  1
de  furt.  47.  2;  so  soll  es  für  die  Zulässigkeit  der  actio  Pauliana  gegen  den
durch  die  Handlung  des  fraudator  Bereicherten  auf  dessen  Kenntniss  von  der
fraus  nicht  ankommen,  cum  lucrum  extorqueatur,  non  damnum  infligatur,
l.  6.  §  11  quae  in  fraud.  cred.  42.  8,  vgl.  l.  25  pr.  eod.;  so  sagt  die  l.  41  §  1
de  R.  J.:  in  re  obscura  melius  est  favere  repetitioni  quam  adventicio  lucro.
und  so  bringt  die  Konk.  O.  §  56  Ziff.  4  den  Gedanken,  dass,  wer  Gewinn
anstrebt,  demjenigen  zu  weichen  hat,  der  Schaden  zu  vermeiden  sucht,  in  dem
Satz  zur  Anwendung,  dass  Forderungen  aus  Freigebigkeit  im  Konkurs  nicht
geltend  gemacht  werden  können,  also  allen  andern  Forderungen  nachstehen.
Vgl.  auch  l.  2  §  3  de  don.,  l.  7  pr.  de  doli  exc.  44.  4  und  dazu  Windscheid,
Die  indir.  Vermögensleistung  (Festgabe  der  Leipz.  Juristenfakultät  für  Otto  Müller,
1892)  S.  12.