XIII.
Während es auf dem Gebiete des römischen und gemeinen
Rechts überaus streitig ist, unter welchen Voraussetzungen die
in einem Rechtsstreit (vollständig) unterliegende Partei zur
Erstattung der Prozeßkosten*) an den Sieger verbunden
steht im modernen Prozeßrecht der Grundsatz fest, daß
ist?
1) Für die Prozeßkosten muß unter Umständen Sicherheit geleistet
werden (cautio pro impensis, cautio actoria §§. 102 fg. deutsche C.P.O.).
In Ansehung der Mittel der Sicherheitsleistung findet eine merkliche Discrepanz ¬
statt zwischen Civilrecht (deutscher Entw. II §§. 196 fg.) und
Prozeßrecht (§. 101 deutsche C.P.O., vgl. hierzu die Begründung in
Hahn's Materialien zur C.P.O. I S. 204). Es ist gewiß nur zu
billigen, daß bei der zweiten Lesung des deutschen Entwurfs, „um
den Werth der Bürgschaftsbestellung als Sicherheitsleistung zu erhöhen"
(Jahrb. II S. 728) und „dem Sicherheitsberechtigten die Rechtsverfolgung
gegen den Bürgen thunlichst zu erleichtern" (Beitr. II S. 681), die Bestimmung ¬
aufgenommen wurde, daß „die Bürgschaftserklärung unter Verzicht ¬
auf die Einrede der Vorausklage schriftlich zu erfolgen hat" (§. 203
Abs. 2). Vgl. auch Entw. II §. 512 Abs. 2. Liegt aber hierin nicht ein
klares Anerkenntniß, daß die Einrede der Vorausklage dem Wesen und
Zweck der Bürgschaft widerstreitet und daß diese „Rechtswohlthat" des
Bürgen für den Gläubiger zur „Plage" wird? (Vgl. Unger in den
dogm Jahrb. XXIX S. 1 fg.) Ob wohl „der in dieser Einrede ausgeprägte ¬
Gedanke" wirklich „dem heutigen Volksbewußtsein durchaus entspricht", ¬
wie die Berathungscommission angenommen hat? (Jahrb. IV
S. 911.)
2) Die Schwierigkeit liegt in der Mehrdeutigkeit der Ausdrücke temere
und improbus. Nach der herrschenden Meinung tritt die Ersatzpflicht der
besiegten Partei (wenigstens nach justinianischem Recht) unbedingt ein.
Vgl. Heffter System des Civilproz. 2. Aufl. §. 278. Linde Lehrb. des
Civilproz. 7. Aufl. §. 119. Bayer Vorträge 8. Aufl. S. 76 fg. Re¬
