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II.  Bei  nicht  abgesonderten  Kindern.  Einleitung.
vorgewandt  wird,  es  sei  der  Nachlaß  einer  Wittwe  schon  vor  ihrem
Ableben  mit  auf  ihre  Kinder  verfallen,  wohl  schließen,  daß  irgend  ein
altes  Rechtsverhältniß  hier  zum  Grunde  lag,  welches  Zweifeln  vorbeugte, ¬
  ehe  nicht  neuere  Rechtsansichten  aus  dem  Studium  des  Römischen ¬
  Rechts  sich  Eingang  verschafften.  Dies  alte  Rechtsverhältniß
kann  nicht  wohl  ein  anderes  gewesen  sein,  als  die  eheliche  materielle
Gütergemeinschaft,  deren  natürliche  Folge  die  Fortsetzung  nach  dem
Ableben  eines  Ehegatten  war.  Wäre  schon  damals  die  Idee  herrschend
gewesen,  erst  dies  Ableben  führe  ein  Gesammtgut  herbei,  welches  vorher ¬
  nicht  bestand,  so  müßte  die  Frage,  welches  Recht  kam  dem  überlebenden ¬
  Kinde  an  diesem  neu  erzeugten  Gesammtgut  zu,  unstreitig
schon  früher  aufgeworfen  und  controvers  geworden  sein.  Somit  haben
wir  auch  in  diesem  Stillschweigen  ein  Argument  mehr  für  die  Annahme ¬
  einer  ehelichen  wesentlichen  und  allgemeinen  Gemeinschaft  der
Güter  (vgl.  Excurs  2).
§.  146.
Nach  welchem  Rechte  sind  diese  Verhältnisse  zu  beurtheilen? ¬

Ehe  wir  auf  die  Betrachtnng  des  Verhältnisses  zwischen  dem  überlebenden ¬
  Ehegatten  und  den  Kindern  nach  unserem  Statutarischen  Rechte
näher  eingehen,  werden  wir  erst  eine  Frage  erörtern  müssen,  welche
daraus  entspringt,  daß  es  in  Fällen  zweifelhaft  werden  kann,  ob  überall
unser  topisches  Recht  zur  Anwendung  kommt.  Von  unseren  Hamburgischen ¬
  Rechtsgelehrten  ist  freilich  diese  Frage  nur  in  Ansehung  der
Theilung  selbst  angeregt  worden  (vgl.  §.  319).  Allein  man  wird  sie
richtiger  schon  hier  aufwerfen  müssen,  und  hätte  sie  schon  früher  (§.
130  ff.)  bei  der  Beurtheilung  des  Falles  einer  kinderlosen  Ehe  aufwerfen ¬
  können,  wenn  sie  nicht  in  dem  Falle  einer  beerbten  der  Natur
der  Sache  nach  häufiger  in  der  Praxis  vorkäme.
Es  kann  nicht  befremden,  daß  unsere  älteren  Juristen,  welche
allein  mit  dem  hier  fraglichen  Gegenstande  sich  befassen,  unter  dem
Einflusse  der  damals  herrschenden  gemeinrechtlichen  Anschauung  desselben ¬
  standen.  Auch  beschränkten  sie  sich  auf  die  Untersuchung,  welche
Wirkung  es  auf  die  Statutarische  Portion  des  überlebenden  Ehegatten
ausübe,  wenn  zwar  die  Ehegatten  sich  hier  oder  sonst  da,  wo  der
Ueberlebende  auf  eine  Statutarische  Portion  Anspruch  hat,  verheirathe21* ¬