De  aqua  et  aquae  pluviae  arcendae.
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Gegen  den  Eigenthümer  die  actio  legitima  nach  dem
Wortlaut  des  Gesetzes,  gegen  den  Usufructuar  die  über
ihr  gesetzliches  Gebiet  hinaus  erweiterte  actio  utilis.
Jedoch  mit  einer  wohlbegründeten  Beschränkung:  nur
).  Kann  man  auch
gegen  den  fructuarius  faciens
beim  Eigenthümer  von  der  Thäterschaft  absehen  und  ihn
nicht  blos  fundi  nomine  et  suo  nomine,  sondern  lediglich ¬
  fundi  nomine  haften  lassen,  so  kann  doch  der
Usufructuar,  der  nicht  der  eigentliche  Vertreter  des
Grundstücks  ist,  nicht  ohne  Rücksicht  auf  seine  Thäterschaft ¬
  belangt  werden:  von  dem  Erforderniß  des  sachlichen ¬
  Moments  läßt  man  hier  etwas  nach,  nicht  aber
darf  zugleich  das  persönliche  Moment  der  Haftung
fehlen.  Mag  also  der  Eigenthümer  oder  ein  Dritter
der  Thäter  sein,  der  fructuarius  non  faciens  kann
nicht  lediglich  fundi  nomine  in  Anspruch  genommen
werden,  hier  hat  der  Bedrohte  sich  an  den  Eigenthümer
4-  zu -
  halten.
Gleichstehend  dem  Eigenthümer,  also  auch  insofern
als  er  ohne  Rücksicht  auf  eigene  Urheberschaft  der  Klage
ausgesetzt  ist,  ist  auch  hier  der  Emphyteuta.  Zwar
liefert,  wie  wir  schon  in  Bezug  auf  die  Activlegitimation
hervorgehoben  haben,  l.  23.  §.  1.  h.  t.  keinen  unanfechtbaren ¬
  Beweis  und  in  1.  5.  §.  2.  arbor.  furt.  caes.
47.  7.  ist  nur  von  Activlegitimation  die  Rede.  Trotzdem ¬
  kann  die  Passivlegitimation  keinem  Zweifel  unterliegen. ¬
  Denn  nicht  nur  drängt  der  Emphyteuta  in  der
rechtlichen  Stellung  zum  Grundstück  den  Eigenthümer
.
56)  So  auch  Schmidt  S.  155,  Brinz  S.  688,  Windscheid ¬
  §.  473.  A.  17.  Von  Andern  wird  diese  Beschränkung ¬
  nicht  berücksichtigt,  z.  B.  Hesse  S.  241.
242.