Volltext : Gernsheim, Eugen: ¬Die Ersetzungsbefugnis (facultas alternativa) im deutschen bürgerlichen Recht

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Die  Ersatzleistung  ist  also,  da  sie  eine  geschuldete
«  25a  Folglich
Leistung  ist,  keine  „Leistung  an  Erfülllungsstatt
kann  auch  das  Ablösungsrecht  keine  Ersetzungsbefugnis  sein.
E.
Die  Ersatzleistung  kann  naturgemäss  ebenso  wie  die
geschuldete:  S  achleistung  oder  Dienstleistung  sein.  Eine
Ersatzleistung  und  damit  eine  Ersetzungsbefugnis  liegt
aber  begriffsmässig  nur  dann  vor,  wenn  es  eine  andere,  d.  h.
eine  von  der  geschuldeten  inhaltlich  durchaus  verschiedene ¬
  Leistung  ist,  die  bewirkt  werden  darf.  Inhaltlich  verschieden ¬
  von  der  geschuldeten  Leistung  ist  aber  die  Ersatzleistung ¬
  m.  E.  regelmässig  dann  nicht,  wenn  dieselbe  Sache
oder  Dienstleistung  nur  unter  einer  anderen  Modalität  ge
leistet  wird,  26  also  z.  B.  an  einem  anderen  Orte  oder  an
einen  anderen  Empfänger.  Es  mag  ja  in  solchem  Falle  das
Leisten,  die  Handlung  des  Schuldners  etwas  verschieden
sein,  27  der  Kern,  die  Sache,  die  hingegeben  oder  die  Dienstleistung, ¬
  die  bewirkt  wird,  ist  doch  immer  dieselbe,  die  ge
schuldete.  28  Die  Ersatszleistung  ist  erst  dann  eine  nicht
geschuldete,  wenn  sie  auch  in  dem  Falle  noch  bewirkt  werden
kann,  wo  die  geschuldete  Leistung  unmöglich  geworden
die  Parteien  haben  nicht  nötig,  um  deswillen  einen  neuen  Vertrag  zu
schliessen.
25a.  Hierin  dürfte  der  Kernpunkt  liegen  nnd  nicht  etwa  darin,  dass
es  sich  hier  lediglich  um  eine  Folge  der  Kündigung  handelt,  wie  neuerdings ¬
  Pescatore  a.  a.  O.  1905  S.  292  §  33  meint.  Die  facultas  könnte
doch  gerade  eine  Folge  der  Kündigung  sein.
26.  Uebereinstimmend  anscheinend:  Dernburg:  BR.  Bd.  II  §  45.
Dagegen  a.  M.:  R.  G.  in  d.  Jurist.  Wochensch.  1904  S.  200,  Planck:
Vorbem.  vor  §  262  BGB.,  R.  G.  Bd.  57  N.  29  S.  141.
27.  Weshalb  man  denn  auch,  wenn  dieselbe  Leistung  unter  verschiedenen ¬
  Modalitäten  geschuldet  wird,  vielfach  eine  Wahlschuld  auf
„verschiedene“  Leistungen  annimmt.  So:  Planck  und  Schollmeyer:
Vorbem.  vor  §  262  BGB.  Chamizer  S.  22;  Litten  S.  103  u.  a.;  dagegen
aber  Dernburg  a.  a.  O.  —  Vgl.  hierzu  neuerdings:  Pescatore  a.  a.  O.
S.  140  §  20  u.  Anm.  5.  daselbst.
28.  Allerdings  kann  insbesondere  der  Zeitpunkt  der  Leistung  unter
Umständen  ein  so  wesentlicher  Bestandteil  derselben  sein,  dass  die
Leistung  zu  anderer  Zeit  in  der  Tat  eine  völlig  andere  ist;  vgl.  Planck
a.  a.  O.  Vorbem.  vor  §  275  und  zu  §  286  BGB.
            
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