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Die Ersatzleistung ist also, da sie eine geschuldete
« 25a Folglich
Leistung ist, keine „Leistung an Erfülllungsstatt
kann auch das Ablösungsrecht keine Ersetzungsbefugnis sein.
E.
Die Ersatzleistung kann naturgemäss ebenso wie die
geschuldete: S achleistung oder Dienstleistung sein. Eine
Ersatzleistung und damit eine Ersetzungsbefugnis liegt
aber begriffsmässig nur dann vor, wenn es eine andere, d. h.
eine von der geschuldeten inhaltlich durchaus verschiedene ¬
Leistung ist, die bewirkt werden darf. Inhaltlich verschieden ¬
von der geschuldeten Leistung ist aber die Ersatzleistung ¬
m. E. regelmässig dann nicht, wenn dieselbe Sache
oder Dienstleistung nur unter einer anderen Modalität ge
leistet wird, 26 also z. B. an einem anderen Orte oder an
einen anderen Empfänger. Es mag ja in solchem Falle das
Leisten, die Handlung des Schuldners etwas verschieden
sein, 27 der Kern, die Sache, die hingegeben oder die Dienstleistung, ¬
die bewirkt wird, ist doch immer dieselbe, die ge
schuldete. 28 Die Ersatszleistung ist erst dann eine nicht
geschuldete, wenn sie auch in dem Falle noch bewirkt werden
kann, wo die geschuldete Leistung unmöglich geworden
die Parteien haben nicht nötig, um deswillen einen neuen Vertrag zu
schliessen.
25a. Hierin dürfte der Kernpunkt liegen nnd nicht etwa darin, dass
es sich hier lediglich um eine Folge der Kündigung handelt, wie neuerdings ¬
Pescatore a. a. O. 1905 S. 292 § 33 meint. Die facultas könnte
doch gerade eine Folge der Kündigung sein.
26. Uebereinstimmend anscheinend: Dernburg: BR. Bd. II § 45.
Dagegen a. M.: R. G. in d. Jurist. Wochensch. 1904 S. 200, Planck:
Vorbem. vor § 262 BGB., R. G. Bd. 57 N. 29 S. 141.
27. Weshalb man denn auch, wenn dieselbe Leistung unter verschiedenen ¬
Modalitäten geschuldet wird, vielfach eine Wahlschuld auf
„verschiedene“ Leistungen annimmt. So: Planck und Schollmeyer:
Vorbem. vor § 262 BGB. Chamizer S. 22; Litten S. 103 u. a.; dagegen
aber Dernburg a. a. O. — Vgl. hierzu neuerdings: Pescatore a. a. O.
S. 140 § 20 u. Anm. 5. daselbst.
28. Allerdings kann insbesondere der Zeitpunkt der Leistung unter
Umständen ein so wesentlicher Bestandteil derselben sein, dass die
Leistung zu anderer Zeit in der Tat eine völlig andere ist; vgl. Planck
a. a. O. Vorbem. vor § 275 und zu § 286 BGB.