Der Kauf. §. 390.
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Käufer die Gefahr nicht, wenn dem Verkäufer Arglist zur Last
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mich, dir durch eine künftige Willenserklärung zu verschaffen. Zu unterscheiden: ¬
a) es wird verkauft unter der Bedingung des künftigen Erwerbes:
b) der Sinn des Geschäftes ist: ich verpflichte mich, zu erwerben und dir
dann zu geben; das ist nicht Kauf, sondern pactum de vendendo. — A. M.
Ihering Jahrb. f. Dogm. III. 7. Ihering geht von der Auffassung aus.
daß der Grund, weßwegen der Käufer die Gefahr trage, in der ihn treffenden
oder ihm zugeschriebenen Schuld an dem Aufschub der Erfüllung des Kaufvertrages ¬
liege; er zahle also nach Untergang der Sache dem Verkäufer das
Kaufgeld als Schadensersatz, und brauche daher nichts zu zahlen, wenn denselben ¬
kein Schaden getroffen habe; dieß sei aber namentlich dann der Fall,
wenn die verkaufte Sache eine dem Verkäufer fremde gewesen sei. Ich kann
weder die bezeichnete Grundauffassung Ihering's als richtig anerkennen,
noch die daraus für die vorliegende Frage gezogene Consequenz. Ueber das
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Erste s. §. 321 Note 19 a. E.; was das Zweite angeht: die Schuld des Käufers ¬
an der Nichtabnahme der Kaufsache kann doch nur zur Folge haben, daß
Alles so gehalten werden müsse, als hätte er abgenommen; hätte er aber abgenommen, ¬
so hätte der Verkäufer das Kaufgeld nicht minder bekommen (§. 391
Note 4). Uebrigens beschränkt Ihering den von ihm aufgestellten Satz in
einer Weise, daß die praktische Differenz zwischen seiner Ansicht und der hier
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verkretenen sich sehr verringert. Ihering nimmt nämlich die Fälle aus, wo
der Verkäufer an der verkauften fremden Sache bonae fidei possessio oder au
dieselbe ein Forderungsrecht habe; in diesen Fällen also trage der Käufer die
Gefahr allerdings. Da nun andererseits auch nach der hier vertretenen Ansicht ¬
der Käufer die Gefahr nicht trägt bei dolus des Verkäufers (Note 16)
so bleiben als wirkliche Differenzfälle nur solche Fälle über, in welchen der
Verkäufer einerseits weiß, daß er eine fremde Sache verkauft, andererseits
aber so guten Grund hat, auf die Lieferbarkeit der Sache rechnen zu können
— oder in
daß Nichtanzeige der Fremdheit der Sache keine Unredlichkeit is
denen er die Sache geradezu als fremde verkauft, ohne daß das Geschäft deßwegen ¬
unter eine der oben bei a) und b) bezeichneten Kategorieen fällt. Vgl.
Ihering a. a. O. S. 466. 467. Wenn sich nun Ihering in Betreff derartiger ¬
Fälle auf das Verletzende beruft, welches darin liege, daß der Verkäufer
aus fremdem Vermögen einen Gewinn machen solle: so theile ich vollkommen
seine Ansicht über das Verletzende eines solchen Resultates, glaube aber, daß
der richtige Weg, um demselben zu entgehen, nicht der ist, dem Verkäufer den
Anspruch auf das Kaufgeld zu versagen, sondern der, ihm die Verpflichtung
aufzuerlegen, das erlangte Kaufgeld dem Eigenthümer herauszugeben. Und
diese Verpflichtung ergibt sich zwar nicht, wie Ihering S. 467 mit Recht
bemerkt, aus den Grundsätzen über das Commodum, wohl aber aus den
Grundsätzen über die ungerechtfertigte Bereicherung, s. §. 422 Note 4.
16 L. 21 pr. D. de evict. 21. 2, 1. 30 §. 1 D. de A. E. V. 19. 1. Nach
diesen Stellen wird durch den dolus des wissentlich eine fremde Sache ver¬
