IV
Unter  der  bezeichneten  Voraussetzung  läßt  sich  nun  der  Grundgedanke ¬
  wie  folgt  angeben:
Das  Recht,  insbesondere  das  bürgerliche  Recht,  ist  —  und  zwar
nicht  nur  in  einem  unvollkommenen,  sondern  auch  in  einem  noch  so
weit  vorgeschrittenen  Rechtswesen  und  nicht  als  ein  nur  in  der  Luft
schwebendes  Idealrecht,  sondern  als  ein  auf  der  Erde  geltendes  wirkliches
Recht  —  seinem  grundlegenden  Bestandteile  nach  Billigkeit  und  als
solche  ungeschrieben.  Die  dem  Richteramte  obliegende  Pflege  der  Billigkeit
bedarf  aber  für  ihren  richtigen  Gang  eines  gemeinen  Rechts,  d.  h.  einer
amtlichen  Wissenschaft  oder  Lehre  der  Billigkeit.  Das  gemeine  Recht
ist  zwar  einerseits,  gemäß  seiner  Amtlichkeit,  vom  Richter  genau  zu
beachten,  trägt  aber  andrerseits,  gemäß  seiner  Eigenschaft  als  einer
bloßen  Wissenschaft  oder  Lehre,  das  Recht  (die  Billigkeit)  nicht,  sondern
lehrt  es  nur,  und  ist  also  dem  Rechte  selbst  nicht  über-,  sondern  untergeordnet.
Im  Anschlusse  an  die  Reception  des  römischen  Rechts,  welches,  wenn  es  auch
seinem  wissenschaftlichen  Inhalte  nach  vorzüglich  ist  und  als  die  geschriebene
Rechtsvernunft  (ratio  scripta)  bezeichnet  zu  werden  verdient,  doch  insofern
auf  einer  (niemals  ganz  überwundenen)  unnatürlichen  Grundlage  beruht,
als  es  das  Recht  an  die  amtliche  Wissenschaft  desselben,  die  iurisprudentia.
bindet  oder  zu  binden  neigt,  —  ist  nun  zu  Unrecht  das  gemeine  Recht,
trotzdem  es  (seinem  wesentlichen  Bestande  nach)  nur  ein  Rechtsfindungsmittel ¬
  ist,  in  den  Begriff  des  Rechts  selbst  übernommen  worden.  Dadurck
ist  in  der  amtlichen  Rechtsauffassung  das  gemeine  Recht  zum  Träger
der  Billigkeit  geworden  und  in  weiterer  unvermeidlicher  Folge  die  Billigkeit ¬
  selbst  aus  dem  Begriffe  des  Rechts  verdrängt  und  auf  die  Bedeutung
eines  bloßen  Idealrechts  herabgesetzt  worden.  Dementsprechend  sind
zugleich  die  Sätze  des  gemeinen  Rechts  auf  eine  Stufe  mit  den  das
Recht  einrichtenden  Staatsgesetzen  (und  Rechtsgewohnheiten)  erhoben
worden.  Diese  Erhebung,  welche  in  theoretischer  Hinsicht  zu  der
wunderlichen  Auffassung  geführt  hat,  daß  das  ganze  bürgerliche  Recht
auf  dem  Gesetze,  also  auf  dem  Staatswillen,  beruhe  (Allgesetzlichkeitsoder ¬
  Kodifikationsauffassung),  hat  unser  amtliches  Rechtswesen  in  nicht
wenigen  Beziehungen  einen  gewissen  Zug  des  künstlich  Verstellten,  mit
der  natürlichen  Rechtsauffassung  in  Widerspruch  Tretenden  annehmen
lassen.  Es  kommt  zwar  auch  in  ihm  schließlich  die  Natur  der  Sache
überall  wieder  zum  Durchbruche,  aber  doch  nicht  mit  der  möglichen  und
nötigen  Ursprünglichkeit  und  Reinheit.  Soll  in  dieser  Beziehung  eine
Besserung  erzielt,  insbesondere  die  Einheit  von  Volksrecht  und  Juristenrecht ¬
  (in  dem  überhaupt  erreichbaren  Maße)  wiederhergestellt  werden,  so
muß  eben  der  Grund,  auf  dem  der  Mangel  beruht,  erkannt  und  beseitigt