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Franz Haymann,
Fälle zusammen1), weil bei beiden eine Auslegung des Partei-
willens dahin erforderlich ist, ob der Empfänger interim
aliquid commodi ex ea re sentiret2 *) und darum aliquä do-
natio inesset.2) Erst die Kompilatoren sind es, die in der
1. 5 § 1 D. 12, 4 diese wichtige Unterscheidung der 1. 18 § 1
D. 39, 5 ignorieren, und sie sind es auch erst, die unter Ver-
kennung des Unterschieds im Fall der mortis causa schlecht-
hin dem Schenker ein Reurecht gewähren, auch dort, wo die
Schenkung im Interesse des Empfängers schon bei Leb-
zeiten des Schenkers unbedingt vollzogen war, ohne daß
ein jederzeitiger Widerruf wie im Fall der 1. 37 § 3 D. 32
ausdrücklich stipuliert war. So wie die condictio propter
poenitentiam im Fall der vertragsmäßigen Übernahme der
Freilassungspflicht ihre maßlose Ausdehnung dem mangeln-
den Verständnis der Kompilatoren für die Verschieden-
heit der Parteizwecke verdankt4), denen solche Geschäfte
dienen sollen, so beruht auch die kompilatorische Ausdeh-
nung des Reurechts auf jeden Fall der mortis causa donatio
auf dieser Verkennung des Interesses des Empfängers an
dem Vollzug der Zuwendung zu Lebzeiten des Schenkers.
Darum stellen sie die mortis causa donatio als solche,
der sie eine besondere Natur zuschreiben, dem Vermächtnis
gleich, ob sie schon bei Lebzeiten des Schenkers in dessen
Interesse vollzogen war oder nicht.5) Ein Widerruf gerade
in solchen Fällen, in denen die Veräußerung nicht bloß eine
8. 46f. unter einer von der Le ne Ischen herrschenden abweichenden
Rekonstruktion von Vat. 334a: non competere mihi fiduciae actionem,
was mir sachlich unmöglich erscheint.
x) Pomponius in 1. 18 § 2 D. 39, 6.
2) 1. 49 D. 24, 1. Daß hier alles, auch dem Sinne nach, von idem
si unecht sein soll (so Beseler, Beiträge 3 8. 101), ist unbewiesen. Auf
die Parteiabsicht, nicht auf die Besitzübertragung kommt es für die
Schenkung an. Aber auch die Betonung der jederzeitigen Widerrufs-
macht der Frau als eines Beweisgrundes gegen jedweden color donationis
(zugunsten des Mannes) ist schwerlich unklassisch: Mar cell weist darauf
hin, daß man von dem, welcher nur Treuhänder ist und überhaupt nicht
im eigenen Interesse empfängt, jederzeit zurückfordern kann. Dies zu-
gleich gegen Biondi a. a. O. 8. 47, insoweit er von Pernice, Labeo III
8. 137 Note 2 ab weicht.
8) 1. 18 § 1 D. 39, 5. 4) Freilassungspflicht 8. 57 f.
5) Anders jetzt unser BGB. §2301.
